澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军
摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念，以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权，并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案
工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上，留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大，工程承包层次越来越复杂，而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层，造成了许多问题。为此，21世纪以来，澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》，统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义，一般译为抵押或担保，而香港译为押记，本文采用后者译法。
1 押记 (Charge) 的简述
1.1 财产担保的四大类型
(1) 享有财产所有权但不占有财产，例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等；
(2) 享有财产所有权并占有财产，例如动产留置；
(3) 不享有财产所有权但占有财产，例如质押；
(4) 不享有财产所有权也不占有财产，例如押记。
1.2 押记 (Charge) 的概念
押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益，其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记，借款人违约时，贷款人有权接管财产或依法拍卖，强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令，债务人还清欠债前，不能从钉契财产中获得利益。
历史上抵押与押记混为一谈，例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时，即使借款人还欠1元，贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权，极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后，任何法定产业权的按揭，包括该法定产业权的第二次或其后按揭，在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效，凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭，就本条而言，按揭财产须当作再予转让，而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此，须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge)，并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例，以至出现法律概念的混乱。
我国上世纪从香港引入楼宇按揭后，对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]
我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册，公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券，而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。
1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”
押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge)，前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等)，后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等)，两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产，但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如，流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中，可用浮动押记担保贷款，这就发掘了企业融资能力。清算时，浮动押记具体化为固定押记，此时债务人无权再处置押记财产；浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权，而固定押记优先于所有优先债权。
在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142)，但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审，区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质，而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]
例如，以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时，如是发行公司债券，可采用浮动押记，使公司可自由处置押记财产；如是投资项目贷款，例如BOT公路，应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记，使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此，有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记，例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。
1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)
美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge，美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产；未来贷款) 的官方注释称，该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款，借款人违约或破产时，贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产)，如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产，犹如已被贷款人留置。
美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产，还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等，亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①
2 澳洲的施工留置权和押记权
施工留置权类似已到期的抵押权，采用登记制。它有许多优点，但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益，强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同，生产业的押记权无须事前登记，一般采用通知制度。
2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》