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刑法关于75周岁的规定可放宽/孙水森

时间:2024-05-14 14:37:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9498
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刑法修正案(八)首次对老年人犯罪作出了宽宥规定,这是我国刑事立法的进步,然而这一宽宥规定对老年人犯罪的适用仍有很大的局限性。具体表现在以下两个方面。

其一,刑法修正案(八)仅仅对75周岁以上的老年人犯罪作出了宽宥规定,而对60周岁以上,75周岁以下的老年人未作宽宥规定。我国老年人权益保障法第2条规定:“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。”据世界卫生组织发布的《2008年世界卫生报告》,中国男性的平均寿命是70周岁,中国女性的平均寿命是74周岁,整个中国人的平均寿命是72周岁。根据这一报告可以看出,目前,我国超出平均寿命的75周岁的老年人只能是老年人中的一小部分,其中能够有体力、心力来实施犯罪的老年人更是少之又少。因此,如果对老年人犯罪的宽宥的年龄规定得过高,该宽宥规定要保护的范围将会极小,那么这种宽宥规定势必沦为仅仅是一种宣示性的规定,而没有多少适用的价值。

在司法实践中,对老年人犯罪的从宽处理本就是一个自由裁量的过程,对60周岁以上75周岁以下的老年人可以稍微从宽处罚,而对75周岁以上的老年人可以较大程度上从宽处罚。而且,在现实生活中,由于生活条件及自身身体素质的差异,即便年龄相同,也会有很大差别。有些老年人刚过70周岁可能就已垂垂老矣,而有些70周岁了可能还是精神矍铄。因此,笔者建议不要将老年人犯罪的宽宥年龄限制在75周岁,而是对所有老年人都适用宽宥规定,然后根据案件的具体情况和老年罪犯的各项状况来对老年罪犯作出适宜的惩罚。

其二,对75周岁以上老年人犯罪不适用死刑的规定不应再作出例外规定。刑法修正案(八)第3条规定:“审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。”我国刑法对三类人作出免死的规定:有未成年人,审判时怀孕的妇女及75周岁以上的老年人,其中对未成年人和审判时怀孕的妇女均未作出免死的例外。之所以这样规定,无非是出于人道主义的思想,未成年人年纪还小,尚有可以改造的机会,审判时怀孕的妇女免死则是出于对胎儿的保护。而老年人大都时日不多,生命短暂,且一般都是家族中的长者、尊者,对其适用一般的刑罚即可达到惩戒的目的,大可不必适用死刑。

另外,根据最高人民法院提交全国人大常委会的数据显示,70周岁以上犯重罪被判处死刑的案件,每年不超过10起。也就是说,75周岁以上的并用特别残忍的手段致人死亡的情况少之更少甚至没有,那么“但以特别残忍手段致人死亡的除外”就基本没有了用武之地,这样的规定可以删除。

(作者单位:河南省许昌县人民检察院)

广东省废物进口环境保护管理规范

广东省环境保护局


广东省废物进口环境保护管理规范
广东省环境保护局
粤环(2001)4号


第一章 总则
第一条 为规范废物进口的环境保护监督管理,根据《废物进口环境保护管理暂行规定》及其有关补充规定,制定本规范。
第二条 在本省范围内从事废物进口和利用的单位适用本规范。
第三条 规范中所指的废物进口单位,是指从事废物进口的对外贸易经营单位;利用单位,是指对进口的废物进行拆解、加工或生产利用的单位。
第四条 规范中可申请进口利用的废物指列入《国家控制进口的废物目录》作为原料利用的废物。
列入《国家控制进口的废物目录》中的废物,控制进口;确有必要进口利用的,必须按规定取得国家环境保护行政主管部门签发的《进口废物批准证书》。
未列入“目录”的废物,禁止进口。
第五条 进口废物的质量必须符合国家《进口废物环境保护控制标准》的要求,废物中无法作为原料直接利用的其他夹杂的废物含量在《标准》允许的范围之内。严禁夹带生活垃圾和危险废物。
第六条 各级环境保护行政主管部门对本辖区内废物进口和加工利用实施监督管理。其委托单位有权对从事废物进口代理、拆解、加工或利用的活动进行现场检查,废物进口、利用单位应予以配合。
任何单位和个人有权向环境保护行政主管部门检举违法进口和利用废物的单位和个人。

第二章 进口废物环境风险评价
第七条 申请进口废物的单位,必须对拟进口作原料利用的废物及其运输、贮存和加工利用过程中的环境风险进行评价。
第八条 承担进口废物环境风险评价的单位,必须取得国家环境保护行政主管部门核发的《进口废物环境风险评价资格证书》。
第九条 废物进口申请单位有权选择有资质的单位承担进口废物环境风险评价工作,其他单位和个人不得干涉。
第十条 申请第六类废物以外的每类废物都要单独编制《进口废物环境风险报告表》。第六类废物7204.1000~7204.5000视为一类,7404.0000~8103.1000中每一项视为一类。
第十一条 申请废物进口和利用的单位应向评价单位如实提供评价所需的有关资料。
第十二条 评价单位要做出真实、科学的评价,并对评价报告的可靠性、准确性及评价结论负责。
第十三条 《进口废物环境风险报告表》的内容应包括:废物利用单位的规模、加工利用方式、加工利用能力,进口废物性状、来源和产品去向;进口废物运输、贮存和加工利用过程中的环境风险,不可利用废物的处置方式和污染防治措施,存在问题和相应的对策和建议;建议批准进口废物数量等。
再次申请进口废物的,须对上次进口废物的加工利用情况进行总结。
《进口废物环境风险报告表》须附评价委托书、废物进口和利用单位的有效营业执照和特许营业证复印件、利用单位工厂平面布置图(工厂平面布置图须标明厂区边界和厂房的长度和宽度);首次申请的须附《进口废物现场检查记录表》。
第十四条 评价单位在接受进口废物评价委托之日起的十个工作日内完成《进口废物环境风险评价报告表》的编制工作。

第三章 废物进口申报和审查
第十五条 废物进口申报手续由废物利用单位办理,确实需要由进口单位办理的,要有利用单位的委托书。首次申请进口废物的,必须由利用单位办理。
第十六条 废物进口单位必须符合营业执照和外经贸部门批复的进口业务经营范围。从事进口废钢铁、废纸、废铜、废铝和废塑料(以下简称“五类废物”)的进口单位,须是对外贸易经济合作部核定或批准的对外贸易企业。
以一般贸易形式进口“五类废物”须委托核定公司代理进口;外商投资企业进口本企业生产自用的五类废物,按国家现行对此类企业进出口管理规定办理,此类企业可自己作进口单位。来料加工企业的进口按国家现行规定办理(不受核定公司限制)。经济特区进口本区自用“五类废物”的外贸公司,须由当地外经贸部门自行核定后报外经贸部备案。
第十七条 废物利用单位必须符合企业营业执照规定的经营范围和环保批复要求,已办理建设项目环保审批手续,并且具有一定的规模,有相应加工、利用进口废物的能力和相应的污染防治措施。
进口废物的利用场地必须与企业营业执照登记的地址一致。
利用进口第七类废物的单位,必须是国家环境保护行政主管部门核定的定点加工利用单位。
第十八条 申请进口废物须提供以下材料
1.《进口废物申请书》
2.《进口废物环境风险报告表》
3.首次申请的,须提供利用单位建设项目报批资料和污染设施验收资料。
上述申请材料一式三份,报国家环保行政主管部门一份,省、市环保行政主管部门各存一份。
第十九条 《进口废物申请书》由申请利用废物单位填写。《进口废物申请书》内容须如实填写,封面清晰准确;申请进口废物的名称、编号必须与“目录”一致;进口口岸按就近的原则,限制在四个以内,废物来源地六个以内;进口和利用单位的名称必须与营业执照及公章一致,一家利用单位对应一家进口单位。
再次申请进口废物的,须填写上次(一年内所有证书)批准证书号、有效期、批准数量和实际进口量,并在申请书后附批准证书及海关登记进口数量的复印件(须加盖进口、利用单位公章)。
《进口废物批准证书》的有关项目依据《进口废物申请书》封面中的各项内容填写,《进口废物批准证书》一经颁发,原则不得变更各项内容。
第二十条 废物进口、利用由废物利用单位向所在地地或地级以上市环境保护行政主管部门提出申请,市环境保护行政主管部门在签署初审意见时,须征求项目利用单位所在县(市、区)环境保护行政主管部门的意见,并提出建议批准进口废物的数量。
市环境保护行政主管部门签署初审意见后报省环境保护行政主管部门。省环境保护行政主管部门提出审批建议,上报国家环境保护行政主管部门办理《进口废物批准证书》。
第二十一条 进口废物建议批准数量依据利用单位的加工能力、生产条件和实际加工需要确定。
第二十二条 《进口废物批准证书》距期限1~2个月,或废物进口量已超过批准量的70%的,可向省环境保护行政主管部门提出再次申请;
提前两个月以上申请的,须向省环境保护行政主管部门提交上次批准证书的原件。
第二十三条 《进口废物批准证书》有效期一年,对已发的批准证书,由于特殊情况需要变更的,须向省环境保护行政主管部门申请,经审查同意后报国家环境保护行政主管部门审批;在有效期内,若未进口或进口量小于批准量10%的,经省环境保护行政主管部门同意,可以上报国家环境保护行政主管部门申请延期半年。
第二十四条 《进口废物批准证书》背页进口废物登记表已由海关核填满,批准进口数量尚有余额的,可以申请增加附页。所增加的附页,由省环境保护行政主管部门加盖骑缝章。
对进口废物登记表申请加盖骑缝章的,废物利用单位必须是在广东省内的企业。
第二十五条 市、省环境保护行政主管部门在受理进口废物申请材料之日起的十个工作日内签署审查意见。

第四章 监督管理
第二十六条 首次申请进口废物的,须征求省环境保护行政主管部门的意见后方可进行进口废物环境风险评价。
第二十七条 《进口废物环境风险报告表》、《进口废物申请书》等申请材料内容必须真实,符合规范要求。进口废物申请材料不符合本规范要求的,退回修改;弄虚作假的,不予受理。
第二十八条 申请进口的废物及其加工利用过程必须符合国家和省有关管理法规、政策的要求。进口废物来源、加工利用方式、产品及不可利用废物的去向要明确并符合环保要求,污染物能够达标排放。
不符合管理要求的,不予受理。
第二十九条 进口的废物必须由《进口废物批准证书》规定的利用单位加工利用,不得擅自改变加工利用单位或加工利用地点。
严禁以焚烧的方式拆解、加工进口的废物。
违反本规范,在加工利用中造成环境污染事故的,依照《中华人民共和国环境保护法》第三十八条执行。
第三十条 任何单位不得转让和倒卖《进口废物批准证书》和未经加工的进口废物。
违反规定的,由省环境保护行政主管部门收回《进口废物批准证书》并停止受理其进口废物申请。
第三十一条 外经贸部门核定经营“五类废物”的地方公司仅限代理本省或本市废物的进口。
代理省外企业在本省口岸进口废物的,不受理其进口废物申请。
第三十二条 废物利用单位必须每季度填写《进口废物报告单》,报所在地环境保护行政主管部门。
第三十三条 环境保护行政主管部门或其委托单位对进口废物利用场地现场检查,须填写《进口废物现场检查记录表》。
第三十四条 违反本规范,不配合环境保护行政主管部门监督管理的,不受理其进口废物申请。
第三十五条 评价单位在进口废物环境风险评价中弄虚作假的,通报批评,并建议国家环保行政主管部门取消其评价资格。
第三十六条 进口废物评价和监督管理人员弄虚作假、滥用职权、徇私舞弊等行为,尚未构成犯罪的,或者虽然构成犯罪但依法不追究刑事责任的,应当给予行政处分;违纪行为情节轻微,经过批评教育后改正的,也可以免予行政处分;对触犯刑律,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

附件一:可作原料进口利用的废物
一.规范中可作原料进口利用的废物,是指列入《国家控制进口的废物目录》中的废物,分为以下十类:
第一类:动物废料
0506.9010 (海关商品编号,下同)骨废料
第二类:冶炼渣
2619.0000 冶炼钢铁所产生的熔渣、浮渣(包括钒渣等),氧化皮及其他废料
第三类:木、木制品废料
4401.3000 锯末、木废料及碎片,不论是否粘结成圆木段、块、片或类似形状
4501.9000 软木废料;碎的、粒状的、粉状的的软木
第四类:回收(废碎)纸或纸板
4707.1000 回收(废碎)的未漂白牛皮纸或纸板及回收(废碎)的瓦楞纸或纸板
4707.2000 回收(废碎)的主要由漂白化学制浆本体染色的其他纸或纸板
4707.3000 回收(废碎)的主要由机械制浆纸或纸板(例如报纸、杂志及类似印刷品)
4707.9000 回收(废碎)的其他纸或纸板,包括未分选的
第五类:纺织品废物
5202.1000 废棉纱线(包括废棉线)
5202.9000 其它废棉
5505.1000 合成纤维废料
5505.2000 人造纤维废料
第六类:贱金属及其制品的废碎料
7204.1000 铸铁废碎料
7204.2100 不锈钢钢铁废碎料
7204.2900 其他合金钢废碎料
7204.3000 镀锡钢铁废碎料
7204.4100 车、刨、铣、磨、锯、锉、剪、冲加工过程中产生的钢铁废碎料,不论是否成捆
7204.4900 未列名钢铁废碎料(含废铁轨、废钢轨等)
7204.5000 供再熔的碎料钢铁锭(含废机床、废机车、废机车头等)
7401.1000 铜锍
7401.2000 沉积铜
7404.0000 铜废碎料
7602.0000 铝废碎料
7503.0000 镍废碎料
7902.0000 锌废碎料
8002.0000 锡废碎料
8103.0000 钽废碎料
第七类:各种废旧五金、电机、电器产品
废五金电器、废电机、废电线电缆
第八类:废运输设备
8908.0000 供拆卸的船舶及其他浮动结构体
第九类:特殊需进口的废物
第十类:塑料的废碎料及下脚料
3915.1000 乙烯聚合物的废碎料及下脚料
3915.2000 苯乙烯聚合物的废碎料及下脚料
3915.3000 氯乙烯聚合物的废碎料及下脚料
3915.9000 其他塑料的废碎料及下脚料
二.第七类废物商品编号为铜废碎料(7404.0000)、铝废碎料(7602.0000)的编号。
第七类废物不包括废电视机及显象管、废电冰箱(柜)、废空调器(柜)、废微波炉、废计算机(含显示器、显示管及线路板)、废复印机、废摄(录)像机、废电饭煲、废游戏机(加工贸易除外)、废有线电话机等。
三.第十类废物塑料的废碎料及下脚料是指塑料及塑料制品加工过程中产生的下脚料、边角料和残次品,并包括经过清洗、加工后的单一成分的热塑性塑料(片状、块状、粒状和粉状)。
禁止进口热固性废塑料制品和使用过的、未经加工清洗过的废塑料制品。

附件二:进口废物现场检查记录表

一.检查单位_____________________
检查人员_____________、检查日期___
二、被检查单位____________、联系电话___
详细地址____________________
三、检查项目
1.厂区、厂房____________________
2.加工设备_____________________
3.加工利用方式___________________
4.污染防治措施___________________
5.周围环境状况___________________
已领取批准证书的须填写以下内容:
6.进口废物批准证书号_____;
7.废物类别____
8.批准数量________;
9.已进口数量_____
10.加工利用情况__________________
四.备注
以上内容经核实无误
检查人员签名:__________
被检查单位负责人签名或公章:_____________

附件三:进口废物申报、审批程序示意图

--------
| 省环保局 |
--------
征↑求意|见
(首|次申↓请) 委托 -------- 评价
---→| 评价单位 |-------
------ | -------- |
| |---| ↓
|申请单位| | --------- ---------
------ ---→|进口废物申请书| |环境风险报告表|
↑ 填写 --------- ---------
| | |
| | |
| -----------
| |报审
| ↓
| --------
| | 市环保局 |
| --------
| |初审
| ↓
| 领取证书 --------
-----------------| 省环保局 |←---
-------- |
|复审 |
↓ |
-------- 统|一
|国家环保总局| |
-------- |
|审批 领|取
↓ |
---------- |
|进口废物批准证书|--
----------


2001年1月3日
全国首例电子地图侵权案评析
——议道路图基础数据的著作权属性

许 峰

全国首例电子地图侵权案,即上海市测绘院诉上海城市通网络信息技术有限公司、上海易图通信息技术有限公司、新世界数码科技(上海)有限公司、新世界数码基地有限公司(香港上市公司)等著作权侵权案件于近日二审判决,在历经近十次开庭、历时三年的审理之后,终于落下了帷幕。笔者作为本案被告方的主要代理律师,全程参与了本案的一审和二审程序。
该案判决被告方赔偿原告损失100万元,虽然与原告500万的索赔请求相比已经大幅下降,但百万赔偿在我国著作权侵权诉讼中仍属少见。从笔者办理的大量知识产权案件中来看,由于知识产权客体的无形性和载体的可复制性,原告往往对侵权事实及损失依据举证不足,从而导致法院在认定侵权的情况下,适用法定赔偿,造成十赔九不足的现象。该案中,原告用于证明自身损失及被告违法所得的证据同样是不足的,但法院大胆的采用了举证责任倒置及事实推定的方法,适用“接触加相似”的原则,行使自由裁量权,同时也结合了部分法定赔偿,最后认定侵权成立和百万侵权赔偿。笔者认为,在知识产权案件中推行如此犀利的审判风格,对于推动知识产权保护和社会法制进步有着积极的意义,应当予以肯定。
在该案的审理过程中,法院主持了近十次庭审,基本上是围绕被告的数据来源、原被告数据的相似性以及原告损失和被告获利等事实问题展开调查,但对于道路图基础数据(以下简称“系争标的”)是否构成著作权法意义上的作品,是否受到著作权法保护这样一个基础问题却没有展开讨论。一审及二审的判决书中对该问题也仅仅是一笔带过,认定电子地图道路图数据系传统纸质地图的电子化,构成著作权法意义上的作品,受到著作权法保护,而没有充分阐明这一判定法律或理论依据。对此,笔者持不同观点。
如图1、图2所示,本案系争标的并非日常所见的旅游交通图,而仅仅是道路、铁路、河流等基本地理要素的测绘成果,即俗称的地图底图,因此称之为道路图基础数据。其仅仅表现为直线、折线以及地理符号的组合,没有着色,没有明确的行政区划,也没有公交线路、特殊建筑、地图索引等附加信息。





著作权法上的作品的决定性要素就是独创性。一个作品是否具有独创性,可以从两个方面进行判断。第一,从该作品的制作过程来看,作者通过何种方式和过程来完成作品,是否是独立完成,而且在这种方式和过程中,是否发挥了创造性。第二,从作品本身来看,是否包含了与众不同的、独创性的要素。针对上述系争标的,笔者认为:
第一,系争标的的制作过程没有发挥创造性。
独立创作是指作者发挥自己的智慧,独立运用一定的方法技巧,将自己的意志表达为作品的过程,简单的说,就是“独立完成+一定创作高度”。人的智力活动可以分为两类,一类是创造性的智力活动,另一类是非创造性的智力活动。只有创造性的智力活动,而且要达到一定的高度,才能产生受著作权法保护的作品。
从本案系争标的的制作过程来看,其只是由制作人员,将测绘、飞机航拍、卫星遥感所获得的客观地理信息用简单的线条,机械地表达出来,实质上是对地理信息的复制。这一过程是一个根据规则进行技术处理的过程,而非发挥主观能动性进行创作的过程。地图必须忠实地反映客观地理信息,这是任何地图绘制人员都不能违反的原则。对于本案系争标的而言,应当具有唯一性。任何一个此类地图基础数据的绘制人员,都是尽可能的向客观真实靠拢,没有创作的余地。
在诉讼中原告认为,不同的绘制人员绘制出来的底图都是不同的,这种差异性就是主观创作的客观反映。不同的绘制人员绘制成果的客观差异性无可否认,在科学允许的范围内,人为的差别是不可避免的。但这种差别并不是绘制人员主观上进行创造性智力活动的结果,而是客观规律所导致的必然结果。因此,这种客观上的差异并不能说明系争标的就是创造性的产物。

第二,系争标的本身没有包含具有独创性的要素。
本案系争标的是由若干简单直线、折线和符号组成的地图底图,这些线条及符号的组合表达了相应的基础地理信息。首先,单一的线条和符号本身显然不具有独创性,而且其中的符号也是行业规范或约定俗称的表示方式;其次,若干线条及符号的组合排列,即数据的组合,则是对客观地理信息的机械表达,其取舍和排列方式不是主观创作的结果,因此这种组合显然也不具有独创性。
道路信息是客观存在的,它不以人的意志力而改变,因此,道路图基础数据本质上属于公有领域的范畴。

第三,对系争标的制作过程中所付出的劳动和投资并不必然产生著作权。
在考察系争标的的独创性时,必须要与制作系争标的时所付出的劳动和投资区分开来。劳动和投资是制作系争标的所必不可少的,原告或相关主体也据此对有关的测绘成果享有使用权和受益权,但这并不构成系争标的的独创性,也绝不是著作权的形成要素。
纵观我国现今的法律法规,从没有哪部法律法规直接或间接赋予此类测绘成果以著作权,即使是我国测绘领域的最高等级的法律《中华人民共和国测绘法》、国务院颁布的《中华人民共和国测绘成果管理规定》和上海市人民政府颁布的《上海市测绘成果管理规定》也仅规定了测绘成果的有偿使用制度,即赋予了地图测绘、制作者的使用权和收益权,而没有著作权的规定。

第四,地图中受保护的是其中的创造性要素。
国家版权局版权管理司1998年8月14日权司(1998)41号文《关于地图著作权纠纷的答复》中提及:
地图中受著作权保护的成分应是作者独创的部分。由于地图以及科学作品的特点,地图中的很多部分不受著作权法保护,例如表现地理、地形的基本要素,表现方向、距离的经纬线、标尺,表现水平位置以及陆地、水域的颜色和通常绘法,表现城市、铁路、公路的图例,表现山脉、河流、湖泊、城市以及居民点等所在的客观位置等等。因科学作品的特性决定,其表现方法均限于唯一或者有限的几种之内,其反映的内容必须与客观事实相符,任何人都不可避免地以这种唯一或者有限的方式绘制地图,也使任何人就同一地区绘制的地图所反映的内容不可避免地相同或者近似。凡这种由于唯一或者有限的绘制方式,或者由于受客观所致的内容而出现的相同或者近似,都是法律所允许的,换言之,也是法律所不保护的。
由此可见,并不是任何地图都能构成所谓的地图作品,而且即使构成地图作品,其中很多要素都不受著作权法保护,受到保护的仅仅是地图中具有独创性的部分。这些受著作权法保护的部分,主要是指绘制人员在不违反行业制图规范及惯例的前提下,设计运用各种颜色、线条和符号,以其认为最佳的表示方法,将允许自由移动、变化的地理要素的表示形式,如地名的大小、字体及标识方式、特定地理信息(如知名建筑)的标识方式,地图整体色彩安排,并同他选择的适宜的比例尺、经纬网的形状组合在一起,形成一个完整的整体。将这些要素通过线条、颜色、文字、数字、符号等在载体上加以表现,使地图在保持真实性、客观性的同时,体现出一定的美感和艺术性,这才是地图作品独创性的真正所在。而本案系争标的恰恰不具备这些独创性的要素。

综上所述,笔者认为在考量地图这类科学作品的著作权属性时,不能笼统而言,而应当按照独创性的标准,严格区分其中的要素,以科学的划定保护范围。

(本文发表于www.hpipr.com)


作者信息:
许峰,上海市华益律师事务所知识产权部主办律师,合伙人。