论题：由赖昌星“难民”申请案引发的思考


摘要： 最近，中国厦门远华特大走私案首犯赖昌星申请“难民资格”的上诉被加拿大联邦上诉法院驳　　　回，多年未决的赖昌星案件再次引起我们的关注。本文从赖昌星出逃加拿大的案情入手，首先介绍　　　了加拿大难民机制；接着，结合国际法相关知识，就案件审理过程涉及的争诉焦点----关于“难民　　　身份”的确认和“死刑不引渡”问题做相关讨论,并由该案引发了对中国当前司法制度几点思考。　　　最后，文章就赖昌星被引渡回国的可能性做相关分析。


关键词：加拿大难民机制 难民 死刑不引渡
　　　　国际刑事司法合作 司法改革
　　　　修正死刑不引渡原则

　　　

　　　2005年4月14日，加拿大联邦上诉法院驳回了中国厦门远华特大走私案首犯赖昌星申请“难民资格”的上诉，这使得赖昌星企图获得加拿大难民资格的梦想第三次破灭。一时间，赖昌星案件再次引起我们的关注。

一、[案情]

震惊全国的厦门远华特大走私案以赖昌星为首的走私团伙在3年时间内，疯狂走私价值达530亿元人民币的货物，偷逃关税300亿元，逃私多达800亿元，给国家造成了巨大的损失。
让我们来简要回顾一下赖昌星在加拿大的“难民”经历：

　　1999年8月 赖昌星携家人逃到加拿大。
　　2000年11月23日 加拿大移民部以非法移民罪将赖昌星夫妇拘捕。
　　2001年7月3日 赖昌星一家难民听证第一次开始。
　　2002年6月21日 赖昌星的首次难民申请被驳回。
　　2002年8月26日 赖昌星的律师向加拿大联邦法院提出正式上诉申请下令重审赖昌星的难民申请　　　　　　　　　　　　案。
　　2003年7月14日 温哥华市中心的联邦法院就赖昌星上诉申请事由开庭聆讯。
　　2004年2月3日 加拿大联邦法院驳回赖昌星难民申请的司法复议请求。
2005年4月14日 加拿大联邦法院判决赖昌星不具备申请难民身份的件。[1]

二、加拿大难民机制

　　作为普通法系的加拿大难民法律制度与我国有着截然的不同，了解加拿大难民制度机构设置和工作程序能够帮助于我们更好地了解赖昌星难民申请案。
加拿大难民制度中有两个重要机构，一个是加拿大移民部（CIC），另一个是移民和难民事务委员会(IRB)。CIC 对移民和难民事务负有全面的责任，不论是在加拿大本土还是在加拿大使、领馆内提出的难民申请，都由CIC首先进行审查。IRB 则是加拿大最大的独立行政法庭，它的责任是对移民和难民事务做出理由充分、高效和公平的裁决。移民和难民事务委员会下属难民局的难民法庭每年要对数以千计的难民申请做出裁定。
　　有资格获得难民局聆讯的申请人将要填写一份有关其难民申请性质和事实的《个人情况表》。申请随后进入简易程序或完整的聆讯程序。如果申请者或CIC 不服，都可以上诉至联邦法院，要求其裁定给予一个“允许”，对难民法庭的裁决进行司法审查。经过司法审查发现可能有较大疏漏甚至错误，则发回难民局重新进行聆讯。联邦法院一般会在四个月内决定是否值得进入司法审查阶段。如果对联邦法院不允许进行司法审查的裁决不服，则可向上诉法院上诉并直至最高法院。
　　难民申请最终失败的个人及其家庭，30 天内将被驱逐出加拿大。驱逐令由移民部发出和执行。驱逐令分三种：离境令，排除令，遣返令。驱逐令一旦发出，移民部将会迅速执行，如果认为可能不服从驱逐令或者对公众有危险，可能会派移民官员和皇家骑警押解出境。[２]
　　赖昌星正是利用了加拿大烦琐的难民诉讼程序，接连不断地打官司，在诉讼程序没有结束前，加拿大移民部就没有办法将其驱逐出境，因此赖昌星就可以逃避中国的刑事追究，在加拿大“赖”到现在。

三、案件争讼焦点

　　赖昌星是我国历史上经济犯罪数额最大的逃犯，赖昌星难民申请一案也是加拿大历史上最大、历时时间最长的一次难民审判。有关赖昌星案件涉及的法律问题，加拿大移民部方面提出了14大类，其中包括中国人权状况；对私有财产的态度；中国的刑法、刑事诉讼法近年的法制改革，以及整个中国司法制度；从侦查、起诉、审判到监禁服刑的整个程序；死刑问题、量刑标准、监狱状况、囚犯待遇、中国外交部作出不判处赖昌星死刑的承诺的有效性；中加法制人权合作项目情况；以及出庭专家所提供证词所作的评价等等。[３]
　　结合国际法相关知识，本文仅就如下两点作一些分析：

（1） 赖昌星“难民”身份的确认

　　a. 根据《联合国难民公约》和《加拿大移民法》相关规定，因为种族、宗教信仰、政治观点和特殊社会群体的原因而在本国有受迫害的客观危险，属于难民。但是，由于实施了严重的非政治性犯罪而惧怕遭到追诉的不属于难民。[４]
　　b. 加方庭审的焦点首先是中国对赖昌星的追诉是否因所谓的“司法制度不公正”、“政治因素的介入”等原因而变成了迫害。法庭上，赖方曾提出，中国办理远华案件时使用了刑讯逼供，的确有一些证人提出他们受到中国政府的虐待。但是当加拿大政府要求他们确认受虐待的过程时，这些证人又推翻了原先的证词。根据“谁主张，谁举证”的原则，赖方负有举证的责任，但目前赖方没有证据，其观点是不可信的。加拿大司法部在答辩状中驳斥了赖昌星方面提出的论点
　　c. 加拿大法庭认为虽然自己没有评判中国刑事司法制度的权力，因为两国法律制度的根本差异，在某些方面进行比较是毫无意义的。但也认为本案是判断申请人是否是公约难民，所以程序需要分析中国刑事司法制度。法庭采信了加国
政府的3名专家证人和来自中国的4名事实证人证词，并认为是“可信的、优于申请方的证词”。因此法庭得出结论是：中国司法制度这么多年来一直在改进，中国司法制度不至于造成赖昌星案件不公正的审判，因而不存在所谓的“迫害”。
d. 赖昌星不具有因前四种原因受迫害的危险，却属于后一种情况，所以加拿大法庭否决了他的难民申请。

2） 关于“死刑不引渡”原则
摘要：被允许的危险在刑法中具有开放的空间性，允许的危险产生依据社会实践是过失理论的变革。被允许的危险不是允许一切危险，只是在一定范围内允许某些风险，国家和社会对危险的容忍度在确定犯罪标准上起着决定性作用。允许的危险从实质上限定犯罪范围的作用。

关键词：允许的危险 过失 犯罪构成 犯罪对策

“被允许的危险”理论最早由德国学者冯巴尔在《刑法中的因果关系》中提出。他认为社会生活中不可避免地存在一些危险性活动和行为，由于其所带来的收益远远大于它给人们的生命或财产带来的现实危险，所以这种危险的活动和行为得到了社会的允许。我们不能为了避免这些危险性而去阻止这些能带来巨大利益的活动和行为，要解决这一矛盾，我们便只能在尽量减少这些活动和行为所带来的危险的前提下，允许这些危险活动和行为的存在。从刑法的角度出发，并不是一切对社会有危险的行为都是犯罪，某些行为虽然存在对社会的危险，但刑法并不予以否定，或虽然予以否定评价，认为是犯罪，甚至有些危险行为还得到一定的褒奖，这样的危险就是被刑法规范允许的危险。


一、允许的危险产生的依据


允许的危险理论的产生有两个方面的依据。一是社会实践依据。在现代工业化或后工业化社会中，生产、生活以及科学实践等社会生活日益复杂化，危险行为明显增多，但这类行为在社会中不可避免地存在着。有些危险社会予以漠视，有些危险对社会的存在和发展甚至是必要的或有用的，从利益权衡或政策角度考虑 没有必要全部予以禁止。因此应当允许或容认，如大型重化工业或高端工业、高速交通运输业、竞技体育以及一些没有明显被害人的行为，他们虽然存在相当程度的危险，但刑法并不认为是犯罪。也不把他们纳入犯罪圈，这些危险，就是刑法可以允许的危险。二是与过失理论的发展有相当密切的关系。本来的过失理论是以危害结果的预见义务为中心或本质的，即只要行为人可能预见到危害结果，而结果又发生了，就存在过失。这种以结果预见义务为中心的过失理论由于过分注重对危害结果的预见义务，而这种预见义务通常又很容易认定，行为人要否定自己的过失几乎不可能，结果的发生几乎成了认定过失的唯一依据。这被认为是受了古代结果责任观的影响，存在导致扩大处罚范围的危险，因而为许多学者所否定。一种较新的过失理论则在批判上述理论的基础上产生，这种理论认为，过失的本质不只是对结果预见义务的违反，而且违反了结果避免义务。虽然行为人在某些场合预见到了危害结果的发生，但只要尽了结果回避义务，即遵守了行为通常所必需的规则，以一般人应有的谨慎态度行事，即便存在一定危险，而且也出现了危害结果，也不认为有过失，当然也不能认为构成犯罪，即这种情况下的危险，是允许的危险。


被允许的危险理论其实是过失理论一场悄然的革命，倡导过失的核心已经不在于危害的结果，而在于过失行为本身，只要行为人客观上尽能力遵守了具体的注意以为，即便发生危害结果也不付过失责任。现在被允许的危险的理论精髓已经融入到各国的立法和司法中了，甚至反映在社会生活的各个方面。被允许的危险理论认为，日常生活中存在必要地危险行为在许多情况下就不能否认有预见法益侵害的可能性，对此都以过失犯论处是不妥当的。被允许的危险不是漫无限制地允许一切危险,只是在一定范围内允许某些风险。国家究竟允许哪些风险取决于业务活动对社会的意义允许的危险理论的产生及发展，不仅对过失理论的发展提供了新的思路，对刑法学理论体系也产生了非常积极的影响[1]。在罪刑法定原则支配下的刑法及其理论，非常重视形式的侧面和客观的侧面，对实质面和主观面有冷落的倾向。而仅仅从实质出发的刑法理论又存在破坏法制侵犯人权压抑自由的危险。允许的危险的理论，是以折中的面目出现的，它以社会危害性为基底，重视行为和社会关系的实质侧面和规范侧面，尤其把社会作为评价主体、危害行为(人)作为评价客体，从事物之间关系角度揭示问题的实质，具有重要意义。笔者以为，它的积极意义，不能仅限于过失理论方面，理应对刑法理论的其他领域，发挥其积极作用。


二、允许的危险与犯罪及犯罪构成


犯罪是侵害社会生活共同秩序的行为，然而并非所有侵害社会生活共同秩序的行为都是犯罪，犯罪是不包括社会可以容认的危险行为。所以国家和社会对危险的容忍度在确定犯罪标准上起着决定性作用。此外，还有那些表面上与构成要件相符，因社会可以容忍而不成立犯罪的情形。因此，犯罪所制造的危险，是国家与社会不能允许的危险。反之，即便危险在一些人看来并不重大，如社会不能容许，则仍有可能成为犯罪。


危险递增理论也说明了容许的危险在确定行为的犯罪性上的意义，即危险只有递增到一定量的时候，国家刑罚权的介入才是正当和必要的[2]。也就是说，当危险还只停留在可允许的程度时，没有犯罪，因而也没有刑罚。


犯罪构成是刑罚法规规定的犯罪类型或者犯罪轮廓的观念形象。即将现实中个别的、具体的犯罪现象进行抽象、概括出共同要素后形成的观念形象。何种类型的行为，何种要件可以成为犯罪要件，以及在构建其之前、之时对它们是否需要价值判断，是一个有争议的问题。多数学者认为，构成要件是客观的，价值上中性无色、形式化的东西。在进行犯罪符合性判断时，不能作实质判断。笔者以为，在刑罚法规已经制定且已成为判断行为是否与之符合的依据时，对构成要件的理解不需要实质东西。但在刑法法规形成之前、之时，立法者却不能不借助价值判断来确定条文的犯罪构成。立法者绝对没有必要将那些社会允许的危险行为予以类型化，那样做与刑法的谦抑性原则相违背，会导致刑法过分干涉人们的生活，有违刑法尊重人权、保障自由的宗旨。所以允许的危险在这里起着从实质上限制立法的作用。或者从罪行法定的角度看，促使立法者不仅追求法的形式合理，更要追求立法的实质合理。允许的危险理论告诉立法者，虽然你可以创造法律，但你决不能随心所欲的立法，为了保障公民的自由人权及发展人民的潜能，用刑法禁止社会允许的危险是有百害而无一利。


三、允许的危险与犯罪对策


为了最大限度地控制犯罪、预防犯罪，同时也不至于导致刑法过分干预人们的生活，从而缩小人们的自由，在犯罪对策里就有一个如何划定犯罪圈的问题，这就是犯罪化与非犯罪化。犯罪化要解决的是把什么行为当作犯罪来处理，一般情况下对社会无害的行为人们都不会认为是犯罪。有争议的是，某些行为，从历史的文化的角度看，存在一定的反伦理、反道德的因素，因而被许多人认为对社会有危险。但这样的行为该不该作为犯罪，分歧很大，如成人之间自愿的同性恋、通奸、自愿吸毒等行为。认为犯罪的本质是对规范的违反的学者认为是犯罪，反之，认为犯罪是对法益侵害的人则不认为是犯罪。


犯罪行为给社会的安全造成了威胁或危险，什么是安全应该有一个判断标准，它可以是一个风险率、指数或等但绝不可能是零。一方面，作为危害行为发生的几率不能是零，另一方面，社会也不可能通过控制把各种危害现象的危险降低到零。因为事物的规律和本质表明，危险可能是零。人们的认识能力、行为能力有限，尤其是随着社会的发展，新事物、新领域不断拓展，人们的生活方式、价值观念也在不断更新，人类不仅不能控制自然的危险、技术的危险，也不能控制人类自身的危险。所以一定限度内的行为危险，社会是可以容认的。反之，只有人类社会全面静止或消亡了才不会有危险。同时，一个被过分控制了的社会，从表面上看危险减少了，但人们的创造力、活力也会随之减少。因此，一个安全的社会，必然是存在犯罪的社会、存在危险的社会。正如霍尔巴特大学的罗林就技术安全的指标所指出的那样:所谓的安全指判明的危险性不超过允许限度。也就是说世界上没有绝对的安全，安全就是一种可以允许的危险。因此安全的观念对我们制定犯罪对策是很有借鉴意义的。


允许的危险的理论不像有些学者所述只是重视行为无价值，它也考虑到了结果无价值，是二者的统一，因为社会允许的危险既包括行为危险，也包括结果危险。另外，它包括了行为无价值和行为人无价值。事实上，某些行为人的人格危险如果没有超出社会容许的范围，是不能课以社会的防卫处分措施的，如轻度的人格障碍，有着不良习惯的未成年人等。


四、结语


从以上叙述可以看出，允许的危险的理论的机能决非停留在仅仅只是揭示过失的本质，它起着从实质上限定犯罪成立的作用，这与罪刑法定主义既重视法益保护又重视人权自由的保障的宗旨是一致的。


参考文献：


[1]张明楷 外国刑法纲要[M] 北京：清华大学出版社，1999。