私 法 的 死 亡
——兼论私法的后现代性与后现代私法

涂斌华*
（华东政法学院，　上海，　２０００４２）

内容摘要:
随着社会经济生活的激烈变革，市民社会正在日益消亡，其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后，社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。

关键字:
私法 市民社会 后现代性 后现代私法

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不难看出，我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代，一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁，关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆，所有这一切都是变化即将来临的前奏。
── 黑格尔

一、绪　 语

“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡,的确如此，这决无任何可以怀疑的".这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲，不久后该讲演稿被整理出版为"契约的死亡"一书，此书的出版无异于一枚重磅炸弹，震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。
吉尔莫教授在书中指出：“在不知不觉中，契约理论的发展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①
而当我们回顾整个20世纪私法时，我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域，随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显，在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎，私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。
在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实，因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因，从而论证私法死亡的事实性与必然性。
后私法时代正在或已经到来，什么是后私法时代？如何面对这一新时代的到来及其挑战？今后的私法何去何从？如何在这一新时代重新建构私法秩序？这些问题都是本文所试图探究和回答的，如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小，这是我所希望看到的，也正是本文的目的和意义所在。

二、私　法　的　死　亡

所谓“死亡”，对自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，动植物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台、不再发挥作用。
法作为意识形态的一种，其死亡当然与自然界的生物死亡不同，它既不会在外形上完全灭失，因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去；也不会立刻退出人类历史舞台，因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留若干时间。一般说来，法的死亡主要表现在四个方面：
第一，现实的社会物质条件发生变化，而该社会物质条件是该法赖以存在和发展的基础；
第二，该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件；
第三，该法的法律体系已经不能满足当时社会发展的要求；
第四，该法的一些基本制度、主要原则和核心概念不能适应当时社会的法权要求。
我们或者可以说如一法具备此四种表现，其趋于死亡也就势所必然，可径行宣告其死亡。当然，我们说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、一定条件下的进一步发展。
本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡！
私法肇始于古代罗马法，随时间的流逝变迁而不断发展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法基本原理和原则的修改和发展主要表现为：其一，具体的人格；其二，私的所有权的限制；其三，对私法自治的限制；其四，社会责任原则。③
而此四个方面实质上可归结为一点——私法公法化，即私法正在丧失其所以为私法的根本属性——“私”（对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致，笔者在此不赘）。到此为止，有一个问题便摆在我们面前——在近代私法完成向现代私法的转变后,即转变后的私法是否仍然是私法?
辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法则可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质”。那么至此,我们又可得出这样一个反论即：丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本事物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即：丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法，不过徒有私法之名而已。
那么，私法怎么了？答曰:私法已经死亡!!!
如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此回答不谬!
首先，私法赖以孕育和发展的土壤——市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会？黑格尔认为，市民社会是出现在家庭与国家之间的差别的阶级，在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性，每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上，黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人"、“理性人”。私法自治由此成为私法的灵魂。
正如前文指出的那样，市民社会的基本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人”，但是随着社会经济生活的改变，私的个体性正在消失。法国著名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判，集中体现为其对“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的诞生过程之后，在其著作《词与物》的法论部分预示了“人的消亡”，即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失，主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物，一劳永逸地被废黜了，主体不再具有自主性的我思或超验的根据，而是成了某种先于个人力量的附庸。
“现代性革命是一场意义上的革命，它以历史辩证法的安全性观点——经济或欲望为基础的”如果我们仍然无法承认个体经济或欲望的现实存在的话，那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的，在经济力量面前，个人完全丧失了其价值。
资本主义现代性有导致“个人终结”的危险。新的国家资本主义体制和科层体制，新的文化工业体制，作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等，共同创造了一个在社会，思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的消逝乃由资本主义经济、文化工业，科层制以及社会控制模式所导致的，但在福柯看来，人的消亡是个人在规范化，规式性社会中无可逃避的社会命运。
梅因在其不朽著作《古代法》中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约”⑤的进步，而由于现代私法对近代私法的修正，即将原本已抽象出来了的抽象人格还原为具体的人格，即各自的阶层、身份。因此，历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯，重新回到了起点。当然，在这里，“身份”一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义，即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份”。同时，随着市民个体性的消亡，私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽，市民社会及其基本制度原则即意思自治原则也都跟着风流云散了。
其次，私法的指导思想或曰世界观已经不适应现实的社会经济生活；私法之指导思想为私法自治原则，而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系，是建立在两个基本判断上的。这两个基本判断，一个是平等性，一个是互换性。⑥
对于私法的指导思想即私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。事实上，人总是处在一定的社会经济条件下，而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是私法上独立的主体，但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是，在这种经济支配关系下，私法自治仅仅对于处在支配地位的一方来说是真实的，而对于处在被支配地位的一方来说则只能是不得已而为之。例如雇主与劳工，商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体”的保护，无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。
再次，私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，从整个私法所调整的社会关系来看，整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之，私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体部分，其中每一部分又可再行分类。
但是，一方面，现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一部分。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之，旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心，不敷使用。
而另一方面，组成私法的整个有机体系的各部分也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的基础在于私法自治原则，但又正如前文指出的意思自治原则的蜕变或曰丧失，契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂，走向死亡。
广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区森林和野生动物类型自然保护区管理条例

（1990年8月11日广西壮族自治区第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过

根据1997年12月4日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈广西壮族自治区森林和野生动物类型自然保护区管理条例〉的决定》第一次修正

根据2010年9月29日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改部分法规的决定》第二次修正）


第一条 为了加强我区森林和野生动物类型自然保护区的管理，根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国环境保护法》和国务院批准施行的《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》以及有关法律，结合本自治区实际情况，制定本条例。

第二条 具有下列条件之一者，可以建立森林和野生动物类型自然保护区（以下简称“自然保护区”）：

（一）对涵养水源、保持水土、调节气候具有多种功能，植物资源丰富或者次生植被好，通过封山育林和各种抚育措施，能够逐步恢复原来植被的不同自然地带的典型森林生态系统的地区；

（二）珍贵稀有或者有特殊保护价值的动植物种的主要生存繁殖地区，包括：国家重点保护动物的主要栖息、繁殖地区；候鸟的主要繁殖地、越冬地和停歇地；珍贵树种和有特殊价值的植物原生地；野生生物模式标本的主要产地；

（三）其他有特殊保护价值的林区。

第三条 建立自然保护区，应当按照下列规定报请批准：

（一）国家自然保护区由自治区人民政府报国务院批准；

（二）自治区自然保护区由自治区林业主管部门报自治区人民政府批准；

（三）市、县、自治县自然保护区分别由市、县、自治县林业主管部门报本级人民政府审核后，再报自治区人民政府批准。

第四条 在本自治区的国家自然保护区，由林业部或者自治区林业主管部门管理；自治区自然保护区，由自治区或者所在市、县、自治县林业主管部门管理；市、县、自治县自然保护区，由所在市、县、自治县林业主管部门管理，自治区林业主管部门负责业务指导。

公安、环保、土地、水电、旅游、工商行政管理等有关部门，根据各自的职责，协同林业主管部门对自然保护区实施管理。

第五条 建立自然保护区，要注意保护不同自然地带的典型综合体，以保护热带、亚热带珍稀动植物为重点，为科研、教学提供实验研究基地。

第六条 自然保护区的管理，必须贯彻“保护自然环境和珍稀动植物，积极开展科学研究，大力发展和合理利用资源，为国家和人民造福”的方针。

第七条 建立自然保护区，要注意保护对象的完整性和最适宜的范围，考虑当地经济建设和群众生产、生活的需要，尽可能避开集体的土地、山林（含群众的自留山）；确实不能避开的，应当严格控制范围，并根据国家有关规定，由上一级林业主管部门协同当地市、县、自治县人民政府统筹兼顾、合理安排群众的生产、生活问题。

第八条 自然保护区的面积和保护区界线，由林业主管部门征求有关乡、镇人民政府的意见后提出方案，经所在市、县、自治县人民政府同意，按照本条例第三条规定报批。

自然保护区范围一经划定，其管理机构应当即与当地人民政府商订区界协议，落实土地、山林权属，明确周边界线，标桩立界，并划分管护责任区，建立健全各项岗位责任制。

国家计划进行重大经济建设的地区，以及有土地、山林权属争端的地方，不宜新划为自然保护区。

第九条 自然保护区的解除或者变动级别、调整范围、改变隶属关系的，必须报经原审批机关批准，并报上一级林业主管部门备案。

第十条 自然保护区的管理机构属于事业单位，其人员编制、基建投资、事业经费等，经有关主管部门批准后，分别纳入国家和地方的计划，由林业主管部门统一安排。

第十一条 自然保护区管理机构必须贯彻执行国家和自治区有关自然保护区的法律、法规和方针、政策，加强保护管理工作。其具体任务是：

（一）开展保护自然资源的宣传教育工作；

（二）保护自然保护区生物种源及其自然环境；

（三）定期进行动植物资源监测和调查，掌握资源变化情况；

（四）开展科学研究，探索自然演变规律和合理利用森林及动植物资源的途径；

（五）进行巡逻检查，制止乱砍滥伐林木、乱捕乱猎国家和地方保护的野生动物，护林防火，防治林木病虫害；

（六）利用荒山、荒地开展造林育林，扩大森林面积；

（七）保护和发展珍贵稀有野生动植物资源；

（八）在确保自然资源不受破坏的前提下，带动和帮助当地居民因地制宜开展多种经营。

第十二条 自然保护区管理机构应当会同所在和毗邻的县、乡人民政府及有关单位，组成自然保护区联合保护委员会，制订保护公约，共同做好保护管理工作。

第十三条 根据国家有关规定和需要，可以在自然保护区设立公安机构或者配备公安特派员，行政上受自然保护区管理机构领导，业务上受当地上级公安机关领导。

自然保护区的公安机构或者公安特派员负责保护自然保护区的自然资源和国家财产，维护自然保护区的社会治安，依法查处破坏自然保护区的案件。

第十四条 自然保护区管理机构可以根据自然资源情况，经上级林业主管部门批准，将自然保护区划分为核心区、实验区。核心区只供进行观测研究；实验区可以进行科学实验、教学实习、参观考察和驯化、培育珍稀动植物等活动。

第十五条 自然保护区内的自然环境和自然资源，由自然保护区管理机构统一管理。未经林业部或者自治区林业主管部门批准，任何单位和个人不得进入自然保护区建立机构和修筑设施。

禁止在自然保护区修建损害自然生态环境的工矿企业及其他设施，已建立的要限期治理、调整或者拆迁。

第十六条 任何部门、团体、单位与国外签署涉及国家自然保护区的协议，接待外国人到国家自然保护区从事有关活动的，必须征得林业部的同意；涉及地方自然保护区的，必须征得自治区林业主管部门的同意。

经批准进入自然保护区从事上述活动的人员，必须遵守本条例和有关规定，并交纳保护管理费。收费办法由自治区林业主管部门会同财政、物价部门制定。

第十七条 自然保护区内的居民，应当遵守自然保护区的有关规定，固定生产、生活活动范围，在不破坏自然资源的前提下，从事种植、养殖业，也可以承包自然保护区组织的劳动或者管护任务，以增加经济收入，并协助自然保护区管理机构做好自然资源的保护工作。

第十八条 有条件的自然保护区，经林业部或者自治区林业主管部门批准，可以在指定的范围内开展旅游活动。

在自然保护区开展旅游活动，必须遵守下列规定：

（一）自然保护区管理机构统一管理旅游业务，所得收入用于自然保护区的建设和保护事业；

（二）有关部门投资或者与自然保护区联合兴办的旅游建筑和设施，产权归自然保护区，所得收益在一定时期内按比例分成，但不得改变自然保护区隶属关系；

（三）对旅游区必须进行规划设计，确定合适的旅游点和旅游路线；

（四）旅游点的建筑和设施要体现民族风格，同自然景观和谐一致；

（五）设置防火、防盗、卫生等设施，实行严格的巡护检查，防止造成环境污染和自然资源的破坏。

第十九条 具有下列条件之一者，各级人民政府或者林业主管部门应当给予表扬或者奖励：

（一）保护、管理和发展自然资源成绩显著的；

（二）开展科学研究，探索合理利用自然资源途径和生物资源自然演变规律，成绩显著的；

（三）同破坏自然资源的违法行为作斗争有功的；

（四）其他对自然保护区保护工作有显著成绩或者重大贡献的。

第二十条 自然保护区管理机构及其主管部门工作人员玩忽职守或者进行其他违法活动，致使自然保护区资源或者财产遭受损失、破坏的，视情节轻重分别给予批评教育、行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十一条 本条例由各级人民政府组织实施。自治区林业主管部门根据本条例，可制订实施细则，经自治区人民政府批准后施行。

第二十二条 本条例具体应用中的问题，由自治区林业主管部门解释。

第二十三条 本条例自颁布之日起施行。1983年4月15日广西壮族自治区第五届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《广西壮族自治区水源林动植物自然保护区管理条例（试行）》同时废止。