准确把握和运用刑事辩护的新切点

张生贵


【摘 要】：刑事辩护律师应当熟练掌握和运用“非法证据排除规则”，本文专门就辩护人依据“证据裁判原则”对定罪证据的来源、证据标准的审查、非法证据的内容及排除规则进行动议和辩护作详细论述，以确保办案质量，保障人权、维护司法公正为公正。
【关键词】：刑事诉讼 律师辩护 非法证据

　　辩护是对刑事公诉特有的防守，是辩护人对指控提出反对、表达异议和辩解，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条至三十五条集中规定了刑事诉讼中的辩护，被控者和辩护人根据事实和法律反驳控诉、证明被控者无罪、罪轻或应当减轻、免除刑事责任，维护被控者合法权益。
　　刑事诉讼法规定被告人及其近亲属有权自采取强制措施之日起聘请律师介入，这个阶段律师的主要工作是了解案情、法律咨询、对发现刑讯逼供等违行为投诉或举报。律师行使辩护职责，自检方接到侦查机关移送案件后，称之为审查起诉阶段的辩护，在审查起诉阶段，律师主要以书面形式向检方提出对案件的初步辩护意见。由于这一程序体现的不明显，多数辩护律师不太重视审查起诉阶段的辩护工作，往往把精力和重点放在审判阶段。由于每个案件都会有其不同的案情和事实，辩护律师经会见当事人和阅卷后，如发现侦查机关对案件事实及证据认定存在问题的，有责任依据《刑事诉讼法》规定向检方提出阶段性辩护意见，同时还可就强制措施是否超限及解除、变更强制措施的意见一并提出，依据《刑事诉讼法》第一百四十二条规定的不起诉条件，辩护律师根据法律规定同时有责任向检方提出不起诉的辩护意见。
　　法庭审判阶段的辩护工作是大量而又复杂的，根据办案实践，要做好此阶段的辩护工作，笔者认为至少应当从法庭发问开始，应做到五个针对：针对定罪量刑起关健作用的问题；针对控辩双方有争议的问题；针对辩护人有疑点的问题；针对公诉人遗漏的问题；针对被告人供述辩解发现新的事实以及前后不一致的问题。本文主要从庭审实战提出对证据方面的辩护要点，证据是定案核心，同时也是最容易出现问题的，辩护律师如何把精力放在证据辩护环节，需要作到以下方面：
　　一、证据辩护依据：
　　《刑事诉讼法》第一百六十条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论；第四十二条规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”；第四十七条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”。依据第58条、第141条、第150条规定，辩护律师在质证阶段的辩护应从证据的来源和形式方面入手，就证据内容、证据与证据、证据与案件事实之间的联系、证据是否属实提出辩护观点。
　　传统的辩护策略主要有“事实及定性方面的辩护”（简称事实辩）、“罪名及法律适用辩护”（简称罪名辩）、“程序违法辩”（简称程序辩）、“量刑中的从轻、减轻、免罚辩护”（简称量刑辩），而对证据方面没有单独的辩护策略。自2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）后，专门就证据方面的辩护应成为律师辩护策略的一个新的切入点。
　　《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，从事实、证据、法律、责任四个角度确保办案质量，保障人权、维护司法公正。《刑事诉讼法》修改后，关于证据制度的规定比较原则。1998年1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后分别做出执行《刑事诉讼法》的具体规定，一定程度上充实了刑事诉讼证据规则，但仍缺乏系统性和完整性。2007年1月1日最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来，广大刑事辩护律师严格依照法定程序和标准办案，因制度不完善，执法标准不统一和办案人员素质参差不齐，不断出现一些不容忽视的案件质量问题。在认定事实和采信证据上出现诸多差错。为了能从源头和基础工作上把好事实关、证据关，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同制定了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，对办理死刑案件中不规范、不严格、不统一的问题形成《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》。这两个规定对办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高标准、更严要求，对准确执行法律，依法惩治犯罪、切实保障人权和维护司法公正具有重要意义。
　　二、证据辩护视角：
　　辩护律师应认识到这两个规定的新内容，是对刑事证据制度的创新和突破。《办理死刑案件证据规定》全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要范围，规定了对各类证据的收集、固定、审查、判断和运用，给刑事辩护律师提供了更多的辩护视角。
　　《非法证据排除规定》对审查和排除非法证据的程序、证明责任、询问人员出庭问题进行规范。对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定；对排除非法证据问题规定了具体的操作规程，包括具体审查、排除非法证据的程序、对证据合法性证明责任、证明标准及询问人员出庭作证问题。
　　《办理死刑案件证据规定》对证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容进行规范，规定了证据的分类审查与认定，除法定的七种证据外还规定实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等审查和认定；同时对证据的综合审查和运用，如运用间接证据定案、补正调查核实存疑证据及死刑案件量刑证据有明确规定。
　　辩护律师熟悉掌握证据裁判具体规则，明确认识案件事实应由证据证明，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实。此次出台的两个决定，首次对“证据裁判原则”予以确定，为确保判决认定的事实证据确实、充分，审判中对存疑证据不能采信，坚持证据裁判原则，必须用合法的证据证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。
　　三、辩护律师对“事实是否清楚、证据是否确实、充分进行细化辩护。
　　《刑事诉讼法》第一百六十二条规定，对被告人作出有罪判决，必须做到“事实清楚，证据确定、充分”。《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”做了五个细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。
　　由于死刑刑罚不可逆转，《办理死刑案件证据规定》明确规定了死刑案件的证明标准必须最高、最严，以确保判处死刑的案件万无一失。律师在辩护时需要特别关注，同时也要了解并非死刑案件所有事实都要适用新标准，对于不影响定罪量刑的辅助事实或者对被告人从轻处罚的事实不需达到这样的证明标准，《办理死刑案件证据规定》第5条第3款规定“指控的犯罪事实”，包括认定被告人有罪的事实、对被告人从重处罚的事实，必须达到事实清楚，证据确实、充分的程度。决定对指控犯罪事实的具体内容进行了列举，突出了对指控的犯罪实施的证明必须达到“确实、充分”的证明标准。
　　四、证据辩护要点：
　　1、分类与认定之辩：
　　《办理死刑案件证据规定》规定了证据的分类审查与认定，与现行的法律和司法解释相比有四个方面的重大变化：1、对于违反法定程序和有关规定取得的证据应当予以排除；2、经勘察、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单的，不能证明物证、书证来源的予以排除；3、以刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述、暴力、威胁等非法手段取得的证人证言予以排除；4、鉴定机构不具备法定的资格和条件或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力、勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形且不能作出合理解释或者说明的等证据不得成为定案证据。
　　《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”对意见证言的采信问题首次规定，《刑事诉讼法》没有关于意见证据的规定，办理死刑案件中明确了这一证据规则，有利于规范证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实，辩护时需要认真分析和厘清此类证据的判断标准。
　　2、原始证据优先之辩：
不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除，这一规则的目的在于促使侦查机关努力收集最具有真实性的原始证据，更准确、及时地查明案件事实，实现实体公正。
　　3、有限直接言词证据之辩：
　　证人应当出庭作证，这是办理死刑案件的规则，实体上有利于保障正确认定案件事实，程序上有利于保障诉讼当事人的质证权利，强化了控辩双方特别是控方做好证人出庭作证工作的责任。如果运用间接证据定案的，则依据《办理死刑案件证据规定》第33条，间接证据定案必须标准更严条件更高。司法实践中部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，但如果全案间接证据符合所列要求，可认定被告人有罪，甚至判处被告人死刑，但这是十分严格，也需要格外慎重。
　　4、存疑证据调查之辩：
　　《刑事诉讼法》第158条规定了合议庭对证据有疑问的可以庭外调查核实；《办理死刑案件证据规定》第38条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定，并对如何运用庭外调查核实取得的证据作出明确。例如对于被告人有立功、自首情节的证据，常常是检察机关和辩护人补充和法庭庭外调查核实取得的，对这部分在开庭以后才出现的个别证据，法庭可通过变通方式即庭外征求意见的方式予以审查，在控辩双方意见不一致时，应开庭审理，这样的程序辩护人应当十分明确。
　　5、量刑证据之辩：
　　《办理死刑案件证据规定》第36条第1款规定，在对被告人作出有罪认定后，除自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也要重点审查。第3款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”，从刑事司法有利于被告人的原则出发，比如规定第40条第2款“无充分证据证明被告人实施被指控犯罪时已满十八周岁确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁”，充分体现了切实控制死刑的司法原则。
　　五、证据辩护之责任：
　　依据《非法证据排除规定》规范的重大改革，对非法证据排除的相关制度和程序有了明确规定，现有司法解释虽然在一定程度上确立了非法言词证据排除规定，但因其规定的内容较为原则，且未能规定相应的操作程序，致使排除规则很难在司法实践中发挥法律规范应有的功能。与现行的法律和司法解释相比，《非法证据排除规定》主要有五个方面的重大改现：一是明确非法言词证据的内涵和外延。突出排除非法言词证据，除了非法言词证据外，还有非法实物证据。当然，非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，需要辩护律师格外注意。《非法证据排除规定》主要是对非法言辞证据排除的操作规程做出了规范。二是在证据来源方面，突出排查以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。非法言词证据即包括实体违法，如以刑讯逼供取得的口供；也包括程序违法，如侦查人员违反规定单人取得的证据。《非法证据排除规定》第1条、第2条明确，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以排除。
　　辩护律师需要有清析认识，规定中明确了启动证据合法性调查程序的初步责任，《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前口供是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的取证责任，但是启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况。三是明确应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相关的证明标准。刑事诉讼中公诉机关承担提供证据证明被告人犯罪的职责，对于被告人及其辩护人所提被告人庭前供述系非法取得的线索或者证据，要承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。在控方不举证或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。四是明确讯问人员出庭作证问题，法庭审理中对于有无刑讯逼供等非法取证行为，控辩双方各执一词，查证十分困难，《非法证据排除规定》第7条明确规定了询问人员出庭作证，这是十分重要的新的规定，既避免了动辄要求讯问人员到庭，也保证了询问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。五是明确对非法取得的物证、书证的排除问题，对非法取得的物证、书证要否排除。国内外都存在较大争议，司法实践中一般很少予以排除。为规范取证活动，确保办案公正，现阶段亦对物证、书证的非法取证问题作出原则性规定，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据”。
　　六、证据操作规程之辩：
　　《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：
　　1、启动程序：在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。
　　2、初步审查：程序启动后法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性进行举证。
　　3、控方证明：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
　　4、双方辩论：公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。
　　5、法庭处理：法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定，如公诉人提供的证据达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。
　　实践证明刑事辩护的视角是全方位的，也是复杂多变的，但在履行辩护职责时，应当对辩护力量按照轻重有别的原则，充分抓住和找准辩护的主要矛盾和矛盾的主要方面，积极辩护，最终达到公正司法的目的，切实保障基本人权，维护委托人的合法权益。
山西省中共阳泉市委办公厅、阳泉市人民政府办公厅


阳办发〔2004〕50号

中共阳泉市委办公厅阳泉市人民政府办公厅关于印发《阳泉市劳动模范管理办法》的通知



各县区委、人民政府，市委各部委，市直各委、办、局，各大中型企业，各人民团体：

《阳泉市劳动模范管理办法》已经市委、市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。

劳动模范是社会主义物质文明、政治文明、精神文明建设中涌现出来的先进典型和杰出代表，是党和国家的政治优势，是民族的精英、国家的脊梁、社会的中坚、人民的楷模。各级党委和政府要站在贯彻“三个代表”重要思想的高度，重视劳动模范的管理工作，关心劳动模范的工作、生活和学习，宣传劳动模范的先进事迹，弘扬劳动模范的时代精神，在全社会形成劳动光荣、知识崇高、人才宝贵、创造伟大的时代新风，使尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造成为广大人民群众的共识和自觉行动，激励和带动全市人民积极投身我市赶超发展和全面建设小康社会的宏伟大业，经济结构战略性调整和阳泉老工业基地的改造振兴的伟大实践中，为建设富裕、文明、生态、诚信阳泉做出新的更大的贡献！



中共阳泉市委办公厅
阳泉市人民政府办公厅
二○○四年八月二十七日



阳泉市劳动模范管理办法



第一章 总 则



第一条 为了规范和加强全市劳动模范管理工作，更好发挥劳动模范在社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设中的模范带头作用，根据国家宪法、法律和有关政策，依据《山西省劳动模范管理办法》的有关规定，制定本办法。

第二条 本办法所称劳动模范，是指在全市社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设中做出突出贡献的，经市劳动竞赛委员会、市总工会评选推荐的，以市委、市政府名义命名表彰的劳动模范和模范单位（集体）。

第三条 阳泉市劳动模范管理工作在市委、市政府的领导下，由市劳动竞赛委员会、市总工会具体负责，市劳动竞赛委员会办公室设在市总工会。

第四条 各县区、各单位要加强对劳动模范管理工作的领导，各级劳动竞赛委员会、工会要做好劳动模范的评选、表彰、宣传以及日常管理工作，维护劳动模范的合法权益。



第二章 评选原则和程序



第五条 市劳动模范评选，必须坚持公开、公平、公正和群众公认的原则，由群众充分讨论，民主推荐，要坚持先进标准，突出时代精神。市劳动模范一般从市劳动竞赛委员会表彰的人员和县级劳动模范中评选产生。

第六条 被推荐的市模范单位（集体）和劳动模范，必须经本人所在单位工会（村委会）推荐，职工代表大会或职工大会（村民代表大会或村民大会）讨论通过；各级工会、劳动竞赛委员会审查；各级党委、政府（行政）研究同意。



第三章 命名表彰



第七条 阳泉市劳动模范表彰命名设2种荣誉称号，即：“阳泉市模范单位（集体）”和“阳泉市劳动模范”，分别授予做出突出贡献的先进单位（集体）和先进个人。对做出特别突出贡献的单位和个人可分别授予“阳泉市模范标兵单位（集体）”和“阳泉市特级劳动模范”荣誉称号。

第八条 “阳泉市模范单位（集体）”和“阳泉市劳动模范”，荣誉称号以市委、市政府名义授予。

第九条 阳泉市劳动模范表彰大会每3年召开1次。因特殊情况需要表彰时，由市劳动竞赛委员会、市总工会提出意见，报市委、市政府审定。

第十条 阳泉市劳动模范表彰大会和劳动模范日常管理经费由市财政核拨。

第四章 奖励和待遇



第十一条 市劳动模范的奖励和待遇坚持精神鼓励与物质奖励相结合的原则，除命名表彰时给予一次性奖励外，还应在政治和物质生活方面享受相应的待遇。

未按本办法第二条规定评选的各个部门（系统）、各条战线、各种类型的先进集体和个人，不享受本办法规定的劳模待遇。

第十二条 市劳动模范从被命名之月起到下次劳动模范大会召开前享受荣誉津贴，时间以3年为限。连续被评为市劳动模范的可连续享受。市劳动模范荣誉津贴的标准为每月60元。

在县（区）的市劳动模范，其荣誉津贴由县（区）劳动竞赛委员会、总工会在年初作出专项预算，报本级财政审核拨付；在市属及其以上企事业、机关单位的市劳动模范，其荣誉津贴费由市劳动竞赛委员会、市总工会在年初作出专项预算，报市财政局审核拨付。

第十三条 全国劳动模范（先进工作者）、省劳动模范（含特级劳模）的荣誉津贴，按《山西省劳动模范管理办法》的有关规定执行。

同时具备两级以上荣誉称号的，只享受最高一级荣誉津贴。

第十四条 2004年（不含）前的全国、省、市劳动模范，其所在单位可根据实际情况给予一次性补贴。

第十五条 从2004年起，荣获国家、省、市模范单位（集体）荣誉称号的，本单位可给予全部职工一次性奖励。

第十六条 生活困难的市劳动模范（包括已离退休的劳动模范），其所在单位应视情况发给一定数额的困难补助。确因财力困难无法解决的单位，要逐级上报市、县（区）劳动竞赛委员会、总工会并作出专项预算，报本级财政审核拨付。

困难劳模的具体标准按照省劳动竞赛委员会制定的标准执行。各级劳动竞赛委员会办公室要认真做好困难劳模摸底、排查工作，做到不错报、不漏报。困难劳模的确定要做到标准、程序、结果“三公开”。

第十七条 各级党委、政府及有关单位和工会组织要定期或不定期地对离退休劳动模范进行慰问，及时解决他们的生活困难。

第十八条 各县区、各单位要定期组织市劳动模范进行体检，并安排其疗（休）养，疗（休）养期间工资福利待遇不变。

第十九条 市劳动模范在晋级、评定技术职称时应优先考虑。

第二十条 机关、团体、企事业单位要为市劳动模范办理补充养老保险。

第二十一条 市劳动模范由于医疗费开支过大，造成家庭生活困难的，由其所在单位给予适当补助。

第二十二条 市劳动模范一般不安排下岗。企业破产后，在安排职工再就业时，优先安排劳动模范就业。

第二十三条 本办法规定的奖励和待遇标准低于国家和省规定时，执行上一级规定。

第五章 日常管理



第二十四条 各级劳动竞赛委员会、工会要建立健全市劳动模范档案资料，及时掌握他们的动态情况。市劳动模范工作变动，劳模档案随人事档案移交调入单位。市劳动模范工作变动、晋升、离退休、去世，要逐级上报市劳动竞赛委员会办公室备案。

第二十五条 各级宣传、新闻、出版部门要把对市劳动模范的宣传作为一项经常性工作，大力弘扬劳动模范的崇高品质和时代精神，努力营造学赶劳模、争当先进的良好社会氛围。

第二十六条 每年要有计划地组织劳模学习深造，不断提高劳动模范的思想道德素质和科学文化素质，进一步发挥劳动模范的骨干、带头和桥梁作用。

第二十七条 要组织劳动模范开展参观、考察、座谈、访问、经验交流等活动。

第二十八条 认真做好劳动模范来信来访工作，帮助他们解决工作和生活中遇到的困难和问题。

第二十九条 依法维护劳动模范的合法权益。对歧视、压制、打击报复劳动模范的，所在单位或上级主管部门要给予批评和制止，情节严重的给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十条 市劳动模范有下列情况之一者，取消其荣誉称号。

（一）主要事迹是伪造的；

（二）受到行政撤职、开除公职和留党察看及以上处分的；

（三）触犯刑律的。

第三十一条 取消荣誉称号，应按照劳动模范评选程序，逐级申报，由市劳动竞赛委员会审核批准，同时收回其奖章、证书，取消其相应待遇。



第六章 附 则



第三十二条 各县（区）、市直各单位可参照本办法，制定本地、本单位的劳模管理办法。

第三十三条 本办法由市劳动竞赛委员会负责解释。

第三十四条 本办法自下发之日起执行。