光荣与梦想：劳动合同法十大突破

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法；突破

　　二载修改，四度审议，劳动合同法，这部承载着亿万劳动者期盼的法律，于2007年6月29日正式颁布，多少人多年的呼吁与梦想，终于成就了这部光荣的法律，劳动合同法对以往劳动法律制度的突破，让世界瞩目。

一、首次程序突破，仲裁诉讼自由选择
劳动法第79条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动法此条的规定，设立了劳动争议处理程序中的劳动争议仲裁前置制度，法院不直接受理劳动争议案件，必须仲裁前置。该制度已经实施了十几年，在实践中已渐渐显示出其弊端。
劳动仲裁网（http://www.ldzc.com）曾经做过一个很有意思的调查，调查题目为“您认为劳动仲裁程序是否必要”？，调查结果为：选择“多此一举，不能解决问题”的占30%，选择“增加了维权成本”的占25%，选择“希望能够选择适用”的占35％，选择“非常有必要”的仅占10%，可见劳动仲裁制度在国人心目中已经渐行渐远，人们期盼着劳动争议能够低成本、更及时、更快捷的解决，现实中的劳动仲裁程序不仅仅效率低，成本高（仲裁费用远高于法院诉讼费用），更为不能接受的是，仲裁裁决并非终局裁决，当事人一提起诉讼，全部的程序又得在法院重演。实践中当仲裁裁决后，用人单位往往不检讨自己的违法行为，反而利用法律规定的程序来拖延时间，动辄提起诉讼，走遍所有程序到底，一个案件下来，历经仲裁、一审、二审，耗时短则近一年，长的近二年，劳动者往往心力交瘁，疲于应付程序之战。更有部分地区的劳动部门人为提高申请仲裁门槛，申请仲裁前一律需经基层劳动管理机构调解30天，不经调解程序不能申请仲裁。废除仲裁程序、或能够选择适用仲裁诉讼程序已经呼吁多年了，从程序上进行突破是劳动合同法的使命。
劳动合同法第77条规定：劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。法条将“申请仲裁、提起诉讼”之间用顿号连接，可见申请仲裁和提起诉讼是并列关系而非先后关系，与劳动法第79条的规定有天壤之别。本条的意思很明确，劳动者合法权益受到侵害的，既有权要求有关部门依法处理，也可以依法申请仲裁，或者直接向人民法院提起诉讼。申请仲裁不再是提起诉讼的必经程序，已经完全突破了劳动法的规定。劳动合同法第56条也作出了同样的规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。这里工会也可以选择申请仲裁或者提起诉讼，为便于理解，我注意到劳动合同法草案二审、三审、四审稿规定得更直观：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
程序上的突破，是劳动合同法对我国劳动争议处理制度最大的一个突破，法律赋予劳动者可选择适用仲裁或诉讼程序，真正体现了劳动合同法保护劳动者合法权益的立法宗旨。

二、颠覆传统观念，合同终止也需补偿
劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。劳动合同制度推行了十余年，劳动合同终止无需支付经济补偿金的概念已经根深蒂固，劳动者也可以接受，法律上对此制度的设立并没有什么问题。
但是，近些年来，为了规避支付经济补偿金的义务，或者为了便于能够“合法”的辞退劳动者，用人单位大量的采用与劳动者签订短期劳动合同的方法，每六个月一签，每三个月一签，甚至于每一个月签订一次合同，劳动者再也找不到劳动的光荣感和安全感，更无归属感，这严重影响了和谐劳动关系的建立。
劳动合同法第46条明确规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，简单的可以作如下理解：除非劳动者真的不愿意续签的除外，固定期限劳动合同终止用人单位得支付经济补偿。劳动合同法此项规定对之前的劳动法律制度也是一个较大的突破，将有效的引导用人单位与劳动者签订较长期限的劳动合同。

三、崇尚民主管理，规章制度走向共决
劳动法第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。可见建立和完善规章制度是用人单位的权限，属于一种“单决权”，实践中很多用人单位往往关门立“法”，从不考虑劳动者的意见，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。
为了规范用人单位的不当行为，最高人民法院发布的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定用人单位的规章制度只有具备“民主程序制定”“不违反法律”“已向劳动者公示”三个要素方可作为案件审理依据，该司法解释在司法实践中起到了良好的引导作用，用人单位开始意识到规章制度不再是独断专行的工具，但是对于“民主程序制定”的程序司法解释仍未明确，实践中操作性仍存在欠缺。
劳动合同法第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动合同法该规定，相对于以往的法律规定，已经将民主程序发挥到了极致，将用人单位的“单决“变更为劳资双方的“共决”，规章制度的制定、修改需劳资双方共同协商确定，这是一个极大的进步，劳动者的合法权益将在源头上得到保护。

四、降低签订门槛，力推无固定期限合同
劳动法施行十余年以来，为什么实践中很少看到有劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同？ 我认为是制度设计的不完善所造成。劳动法第二十条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。这里给签订无固定期限劳动合同设定了三个条件：“连续工作满10年”、“双方同意续延合同”、“劳动者提出要求”，实践中往往只要一获悉劳动者有签订无固定期限劳动合同的意思表示，用人单位就会立即表示不同意续延合同，导致签订签订无固定期限劳动合同仍是纸上谈兵。制度设计的不完善，严重阻碍了无固定期限劳动合同制度的建立和推行。
为了打击用人单位不签订劳动合同或大量签订短期劳动合同的投机做法，劳动合同法在制度设计上可谓是“狠招频出”，让用人单位投机思想无法得逞。劳动合同法第14条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。法律将签订无固定期限劳动合同门槛设置到最低，可操作性设置到最强，我想不出三五年，无固定期限劳动合同将成为劳动合同的主要表现形式。

五、双倍工资支付，限制事实劳动关系
劳动法从来就没有规定事实劳动关系这种劳动关系形态，劳动法颁布后所有的配套规定均是从统一的劳动合同制度的角度去进行规范，但现实与法律总是存在矛盾，实践中不签订劳动合同的现象越来越多，发生纠纷时劳动者举证艰难。
为了保护这部分无劳动合同的劳动者的利益，劳动部不得不先后出台了多个规范性文件去规范事实劳动关系这种特殊的劳动关系，但对劳动者的保护力度仍不够强。且在发生纠纷时，未签订劳动合同和有签订劳动合同产生的法律后果对用人单位的成本并不会增加，有时候反而会降低，用人单还可因此获得非法利益，这也是导致事实劳动关系越来越多的原因之一。
劳动合同法第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法针对用人单位不签订劳动合同的违法行为，增加了用人单位的违法成本，以达到规范用人单位行为的目的。

六、给违约金设限，还劳动者自由天空
劳动合同中是否可以约定违约金？劳动法第19条规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。劳动法没有关于违约金的条款，但是也没有禁止双方订立违约金，所以支付违约金可以作为违约方承担违反合同的责任的一种形式。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996.10.31）规定：三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。所以，劳动合同中约定违约金是允许的。
实践中各地区均先后制定了适用于本省或本市的劳动合同条例，其中对违约金的规定也不尽相同，典型的就是北京和上海对违约金条款的不同规定，北京规定订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。也就是说对违约金的设定是不限条件的，只是数额进行限制，而上海规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：1、违反服务期约定的；2、违反保守商业秘密约定的。在广东，针对违约金的地方立法是一片空白，地方性法规没有违约金的任何规定。
法律规定上的缺失和地方性规定的混乱，导致违约金的适用混乱不堪，实践中违约条款已经成为劳动者头上的紧箍咒，是用人单位钳制劳动者的利器，用人单位常常用高额违约金来限制劳动者的流动，劳动者一朝签约，就成了合同期内的包身工，自由的禁锢导致部分劳动者以故意违纪来促使用人单位提出解除劳动合同逃避支付违约金的义务，劳动关系畸形化越来越严重。
劳动合同法第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第25条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法以法律的形式确立了劳动合同违约金制度，明确了可设立违约金法定情形及违约金数额，还给了劳动者自由的天空。

七、增大违法成本，引导社保真正落实
劳动法第73条确定了五项基本社会保险，即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。劳动法强制性规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。法律从制度上设计得很完善，但是，实践中用人单位出于成本的考虑，常常不依法缴纳社会保险费，这表现为只参加其中部分的保险，或者降低缴费工资，甚至于根本就不缴纳任何的社会保险费，由于社会保障部门的监管不力，或者出于招商引资的考虑，对用人单位未依法缴纳社会保险违法行为睁一只眼闭一只眼，对劳动者的投诉也是久拖不决，导致劳动者权利受到侵害。
司法实践中法院也将社会保险争议排除在司法救济的途径之外，认为社会保险争议不属于人民法院受理的劳动争议的范畴，应当寻求行政途径的救济，所以，劳动者在面对用人单位不依法缴纳社会保险费时常常显得孤立与无助。
增加违法成本往往是减少违法行为的良方，劳动合同法规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。法律赋予劳动者在用人单位未依法缴纳社会保险费的情况下可以行使单方解除权，且规定用人单位因此需付出的代价，以引导用人单位将社会保险真正的落到实处，这不能不说是对以往法律规定的一种突破。

八、构建和谐关系，违法解雇双倍赔偿
劳动法第98条规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位如何承担因违法解除劳动合同的赔偿责任，劳动法没有明确规定。劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》规定“赔偿”包括：（一） 造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；（二） 造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三） 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（四） 造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用；（五） 劳动合同约定的其他赔偿费用。但以上的“赔偿”本来就是劳动者应当依法享受的正当权益，用人单位并没有因为违法解除合同而受到额外的损失。
在司法实践中，对于用人单位违法解除劳动合同的，如果劳动者不要求继续履行劳动合同而是要求经济补偿，通常被认为劳动者对解除合同行为无异议，视为双方协商一致解除劳动合同，用人单位只需按照正常情况下协商一致解除劳动合同的处理方式支付经济补偿金，且支付经济补偿金最高还不超过12个月，这对用人单位来说违法解除劳动合同实际上和协商解除劳动合同没有任何区别，违法和合法的法律后果一样，这真的是法律的悲哀。
正是因为没有违法成本，实践中用人单位随意解除劳动合同的现象非常严重，和领导关系不好、看你不顺眼，一个字：“炒”！最多就是给个经济补偿金嘛。
用人单位违法解除劳动合同的盛行，导致了劳资双方劳动关系的恶化，劳资纠纷大量出现，在劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件里，违法解除劳动合同的一般都占50%以上。为了有效的遏制违法解除劳动合同的行为，劳动合同法加大了用人单位违法解除劳动合同的成本，劳动合同法第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。成本增加了一倍，这不是一个小数目，用人单位在解除劳动合同时得掂量掂量了。

朱景文 中国人民大学法学院 教授





关键词: 法律体系/法律规范/公法与私法/实体法与程序法/国际法与国内法
内容提要: 中国特色社会主义法律体系的形成为研究中国法律体系的结构、特色和发展趋势奠定了现实基础。可以规范性法律文件的归属和法律规范的性质两个向度作为研究法律体系的框架。前者的目的在于描述中国立法的现状，后者旨在分析不同性质的法律规范在各个法律部门的分布。改革开放以来，由于市场经济、民主政治、和谐社会、生态文明、法制建设和全球化的影响，使各类法律规范在不同法律部门中的分布发生有意义的变化，这种变化一方面反映世界各国法律体系发展的共性，另一方面又有鲜明的中国特色。


中国共产党十五大提出，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系，十六大重申到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标。作为一项政治使命，现在这一任务已经完成。一个以宪法为中心，包括宪法相关法、民法商法等法律部门在内的中国特色社会主义法律体系已经形成，这就为从理论上深入研究中国法律体系奠定了现实基础。中国社会主义法律体系如何划分很早就是法学界关注的问题，但是由于缺乏现实立法的根据，除了引用国外的材料，难免无的放矢。作为一项科学研究，中国特色社会主义法律体系的内在结构如何，它未来的发展趋势，这种趋势和世界其他国家的法律发展有什么关系，其中中国的特色在哪里，均是中国法律体系今后向着更高的目标发展所应该弄清楚的问题。本文试图对上述问题作一探讨，以求教于法学界同仁。
　　本文的分析框架是双向度的，即规范性法律文件和法律规范的性质。规范性法律文件和法律规范的关系是表现形式和内在结构之间、现象和实质之间的关系。分析单元之一是规范性法律文件，研究它们在各个法律部门中的大致归属，借以分析中国立法的现状；另一个分析单元是法律规范，分析公法与私法，实体法与程序法，国际法与国内法规范在现行法律文件中的分布和构成。这里不涉及诸如公法和私法之类的划分是否恰当的争论，而只是把它们作为一种分析工具或理想类型，借以从不同角度分析法律体系、法律部门的性质和变化。
　　选择公法与私法、实体法与程序法、国际法与国内法作为衡量法律结构变化的指标不是任意的：一是由于它们在法学研究中有悠久的学术传统；二是由于它们在法律体系中的覆盖面，不只是涉及个别法律制度，而具有整体性，能够大致涵盖改革开放以来中国法律结构变革的范围；三是它们与中国社会变革相联系。其中公法与私法代表公共权力行使和私人自治的两个维度，可以分析公权力对社会的干预和公民对公共事务的参与程度；实体法与程序法代表实体权利和实现实体权利的程序的两个维度，它们是一个国家法治的两个相互依赖的方面，可以分析法治本身变革的程度；国际法与国内法代表法律变革中的国际因素和国内因素的互动，可以分析国际因素对国内法律变革的参与度。借助这些工具，可以分析中国法律体系过去、现在和将来在不同维度之间发生的变化，进而通过法律规范性质的变化解释中国法律体系的复杂结构和发展趋势。
一、法律体系结构的历史演变
一个国家法律体系的发展与社会关系的发展一样，有一个从简单到复杂的过程。
　　在人类刚刚进入文明社会初期，社会关系简单，调整它们的法律规范也简单，法律主要以习惯法的形式表现出来，而且调整社会关系的法律规范与其他社会规范也没有严格的界限，法律与道德、宗教往往是一而二、二而一的，法律部门更谈不到什么划分。中国古代社会的法律“民刑不分，诸法合体”，从现在的观点虽然也可以分辨出刑法、民法、行政法、诉讼法等成分，但是它们都混杂在一起，始终停滞在诸法合体的状态。
　　随着社会关系的复杂化，特别是随着社会分工的发展，开始出现简单的法律门类的划分，如罗马法中的公法与私法，中世纪的教会法与世俗法，英国法中的普通法与衡平法等。所有的法律，要么可以归入这一类，要么可以归入那一类。以大陆法系公法与私法划分为例，在古罗马时代这种分类适应了当时社会关系简单划分的要求，那时的一切社会关系要么属于私人自治的领域，要么属于公权力行使的领域。普通法与衡平法的划分也具有这种非此即彼的性质，衡平法的出现是为了弥补普通法的不足，如果普通法的救济能够达到公正，不得使用衡平法的救济手段。万民法和市民法的划分也是这样，凡是调整罗马公民之间关系的属于市民法，凡是调整罗马公民和异邦人关系，异邦人之间关系的法律属于万民法。中国古代社会的法律也是这样，大致可分为“礼”和“刑”，所谓“治之经，礼与刑”。[1]
　　到18、19世纪，随着法典编纂运动，大陆法系逐渐形成了现代法律体系的雏形，包括宪法、行政法、刑法、民法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法等法律部门。法律部门的划分总是跟编纂法典相联，对部门法典的产生具有决定意义的是1804年《法国民法典》，它被公认为近代资本主义社会的第一部民法典，标志着大陆法系的形成，其后世界上的每部民法典都或多或少地受到了《法国民法典》的影响。法国在编纂民法典之后几年，又相继制定《民事诉讼法》、《商法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等四部法典，加上《宪法》，构成了法国的法律体系。而行政法由于其自身的特点，形成法典的可能性与必要性不大，但它在整个法律体系中的特殊地位是任何其他法律所不能代替的。中国在民国时期也仿照大陆法系制订了包括宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法在内的“六法全书”。应该看到，这些部门的划分，虽然与它们调整的社会关系有关，但这几大部门不像通常的那样划分为政治法、军事法、经济法、文化法、教育法等，这一方面决定于历史传统，另一方面是由调整方法的特点所决定的。由于调整方法的不同，在宪法与部门法、民法与行政法、确认权利法（包括宪法、行政法、民法）与保护权利法（刑法）、实体法与程序法之间的差别中，似乎可以看到这几个法律部门的基础性和纯粹性。宪法的一般（原则性）调整与部门法的具体调整，民法的平权型调整与行政法隶属型调整，宪法、行政法和民法确认权利的方法与刑法保护权利的方法，民法、刑法对实体权利的确认与民事诉讼法、刑事诉讼法对程序权利的确认形成了一一对应的关系。一些法学家甚至赞叹，这些基本的法律部门具有法律上的纯粹性、鲜明的对比性、法律上的不可兼容性的特点。尽管各部门的法律制度多种多样，但仍然存在法律工具的一些基本的、原始的因素（调整性和保护性，集中原则和任意原则，实体的和程序的原则），而所有这一切在这几个基本法律部门中都获得了最详尽的体现。[2]这是一幅多么理想的法律部门划分和组合的图画啊！一切都是那么和谐、自然、恰切，似乎它可以应对任何社会关系，社会关系的任何变化似乎都可以纳入整个体系之中。实际上，19世纪后半期的概念法学以及在此基础上形成的经典法学学科体系就是这样建立起来的。
　　进入20世纪以来，随着社会关系的发展，法律部门及其之间的关系也日益复杂。这种复杂化一方面表现为法律部门越分越细，各个基本法律部门中都出现了进一步分化的趋势，如宪法之下的国家机构组织法和人权法，行政法之下的行政组织法、行政运作法、行政救济法等，民法之下的家事法、物权法、知识产权法、债权法等，商法之下的公司法、合伙法、票据法、证券法、保险法等，程序法除了民事和刑事诉讼程序法之外，又出现了行政程序法和宪法程序法，还出现了仲裁法、调解法等非诉讼程序法。另一方面出现了许多新的领域，国家利益、社会利益与私人利益相互渗透，公权力与私权利相互影响，诉讼法与实体法相互作用，以至国际法与国内法相互转化，出现了大量的兼有不同法律部门特点的新领域，兼有几个基本法律部门特点的混合法律部门也出现了，最典型的就是经济法、环境法和社会法。再用公法与私法的两分法，甚至宪法、行政法、刑法、民商法、诉讼法等基本法律部门来归纳不同的法律文件就太简单化了。面对新的社会关系，在原有部门中首先出现一些不那么纯粹的规范，它们处在原有部门的边缘，于是就在这个部门中出现了不那么协调的现象。后来，这类条文变得越来越多，原有的法律部门再也不能容纳它们，最后逐渐形成一个或若干个调整同类关系的法律文件，经过法学家的理论化，新的部门产生了。从实践来看，无论法学家还是实务工作者都正在学会用一种新的方法认识问题和解决问题，而不再是站在某一法律部门的立场，甚至不再以法律规范为中心，而是以问题为中心，找出解决这一问题的各种规范，可能是宪法的、也可能是民商法、刑法的或行政法的，甚至可能寻找处理该问题的非法律的规范，习俗、道德、社会团体规范。
　　原有的法律部门相互渗透、相互影响的现象，在当代几乎所有的国家都发生了。现实主义法学在1930年代就针对罗斯福新政时期国家干预的强化提出，公法与私法、私人自治领域与公共权力行使领域之间没有一条明显的界限。就最典型的私权，私有财产权和契约自由而言，都不是纯粹私的。它们都必须得到国家的确认和保障，与法律强制有着必然的联系。所谓“私法”只不过是公法的一种形式。[3]公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的，而是流动的、活的，而且正在形成一些介于公法与私法之间的兼有两个领域某些特征的“中间领域”。这涉及许多法律领域，如管辖权的界限、契约与非契约行为之间的界限、违约责任与侵权责任的界限，甚至生与死之间的界限也不是绝对的，而是相对的、流动的。如美国联邦最高法院关于堕胎问题的判决指出，妇女怀孕3个月之内的堕胎受到隐私权的保护，属于私法领域；怀孕最后3个月的堕胎在法律上属于公权；而在中间3个月则部分属于私权，部分属于公权。[4]西方社会中这些新的变化在法学界引起不小的反响。梅利曼提出，由于政府、经济和社会的巨变，当代大陆法系传统“公、私法的划分正处在危机之中”。[5]昂格尔认为，当代西方社会“国家与社会的逐步近似，公法与私法的逐步混合”，导致了法治的解体。[6]伯尔曼则明确指出，公法、私法和社会法领域发生了根本性变化，当代西方国家协调一致的法律体系正在变得凌乱不堪，西方法律传统面临崩溃的威胁。[7]
　　中国特色社会主义法律体系的形成有自己的特点。和资本主义的自发形成相伴随，西方法律体系的形成经历了漫长过程，以大陆法系为例，宪法、民商法、行政法、刑法、诉讼法经过了几百年，新兴的法律部门经济法、社会法、环境法也经历了一百多年。中国作为一个后发国家，经过“文化革命”的惨痛教训，在确定走法治道路之后，要改变无法可依的局面，使社会生活法制化，必须加快立法的步伐。西方立法发展几百年的道路，中国浓缩在改革开放以来的三十几年。在党中央的领导下，把形成中国特色社会主义法律体系作为一项政治使命，使立法工作有计划有步骤地进行，一直是中国立法的鲜明特色。与西方法律体系相比，中国特色社会主义法律体系形成的时间性、阶段性特别明显。西方法律体系的形成也有阶段性，其中立法者的目的也起着重要作用，但是总的来说这种阶段性是后人总结出来的，而中国则是按预期计划有步骤推进的。当然，这种计划性不是盲目的，它来源于并且受制于社会的实际需要。中国特色社会主义法律体系形成的这种有计划性在中国共产党一系列重要的会议上都表现出来。1978年十一届三中全会在提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”法制建设方针的同时就指出，从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。从那以后，党的历次全国代表大会都把法制建设和立法工作放到重要地位。1997年十五大、2002年十六大明确提出，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。2007年十七大进一步提出完善中国特色社会主义法律体系的任务。党中央所提出的这些目标在全国人大的工作中得到贯彻。2003年李鹏委员长代表九届全国人大常委会宣布，中国特色社会主义法律体系初步形成。 2008年吴邦国委员长代表十届全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系基本形成。2011年吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系形成，这是中国法制建设史上的里程碑。为了完成形成中国特色社会主义法律体系这一历史使命，全国人大常委会和国务院从20世纪80年代开始就制定立法规划，从五年规划到年度规划，虽然立法规划不是立法的法定程序，许多列入规划的立法由于种种原因并没有制定，但是它确实反映了中国立法的目的性、有计划性，在推动中国特色社会主义法律体系形成方面起到了重要作用。
二、规范性文件归属的分析：当代中国立法的现状
从规范性文件的归属角度，截至2010年，中国已经制定宪法和现行有效法律237件，按照全国人大常委会法工委的分类，包括七个法律部门，即宪法及其相关法、行政法、刑法、民商法、经济法、社会法和程序法。此外，现行有效行政法规690多件，地方性法规8600多件。[8]
　　中国宪法部门共有法律39件，占全部有效法律的16%，包括宪法和宪法相关法。中国已经制定1954年、1975年、1978年和1982年四部宪法，现行宪法也已经有1988年、1993年、1999年和2004年四个修正案。但它们始终都是在一个统一的宪法框架内，不可能存在与宪法典并存的单行宪法。宪法相关法[9]是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和，主要包括四个方面：有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律；有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律；有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律；有关保障公民基本政治权利的法律。
　　中国行政法部门共有法律77件，占全部有效法律的33%，是法律最多的部门。行政法部门的内在结构包括特别行政法和一般行政法。特别行政法又称部门行政法，指规范各专门行政职能部门如治安、民政、国家安全、统计、邮政、海关、人事、军事、教育、科技、文化、卫生、体育等方面的管理活动的法律。一般行政法规定国家行政管理的基本原则、程序，国家行政机关的地位、产生、职权和职责等，是横跨各个行政法领域、规范行政行为的法律，包括行政组织法、行政运作法（包括行政许可、处罚、制裁、监察等）和行政救济法（行政赔偿法、行政复议法、行政诉讼法）等。
　　中国刑法部门有法律1件，即《刑法》。中国刑法部门除了刑法典之外，过去曾经存在过单行刑法，即全国人大常委会关于刑法的决定和附属刑法即非刑事法律中设置的附属刑法规定。1997年之后，刑法的修订则采用刑法修正案和刑法解释的形式，这对于保证刑法典的统一性、稳定性和权威性无疑具有积极意义，也使得刑法成为中国各个法律部门中法典化、系统化程度最高的部门。
　　中国民商法部门有法律33件，占全部有效法律的14%，包括民法和商法两个子部门。其中民法已经完成了《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《物权法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》等主要法律的制定，欠缺的是编纂民法典。商法包括《公司法》、《合伙企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《担保法》等。如果中国采取目前世界各国大多采取的民商合一的体例，设想在编纂了民法典之后，商法总则与民法总则合一，将具体的商事法作为民商事特别法保留在民法典之外。
　　中国经济法也是一个庞大的法律部门，共有法律59件，占全部有效法律的25%。就其核心公共经济管理法而言，可以分为综合职能管理法和行业管理法两个部分。综合职能管理法包括宏观调控的各个领域，有《预算法》、《审计法》、《统计法》、《价格法》、《反垄断法》、各类银行法、《银行业监督管理法》、《反洗钱法》、《税法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》、《计量法》、《标准化法》、《会计法》、《注册会计师法》等。行业管理法包括农业、林业、畜牧业、工业、交通、贸易、对外贸易、邮政等各个产业法。
　　从目前全国人大常委会对中国法律部门的划分看，环境资源法横跨行政法和经济法两大部门，包括环境污染防治法和资源法两个子部门。中国现在已经制定的环境污染防治法包括《环境保护法》、《环境噪声污染防治法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《放射性污染防治法》、《海洋环境保护法》、《海岛保护法》、《环境影响评价法》、《固体废物污染环境防治法》、《防沙治沙法》、《清洁生产促进法》、《气象法》、《野生动物保护法》等；资源法包括《森林法》、《草原法》、《水法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等。无论从国内需要还是国际环境看，环境资源法形成一个独立的法律部门的时机已经成熟。
　　中国的社会法部门共有法律18件，占全部有效法律的8%，主要由劳动保障法、社会保障法、社会公益与慈善法三部分组成。劳动保障法主要包括《劳动法》、 《劳动合同法》、 《工会法》、《就业促进法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》、《安全生产法》，国务院制定的《关于工人退休退职的暂行办法》、《关于职工探亲待遇的规定》等；社会保障法包括《社会保险法》和特殊群体权益保障法，如《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》等；社会公益与慈善法包括《公益事业捐赠法》和《红十字会法》，《社会救助法》正在审议。
　　中国程序法部门有法律10件，占全部有效法律的4%，包括诉讼和非诉讼程序法两类。其中诉讼程序法现已编纂《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》三大法典，而宪法程序法主要涉及违宪审查制度问题，中国的违宪审查权不由法院而由人民代表大会行使，目前主要由《宪法》、《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》组成。非诉讼程序法《仲裁法》和《人民调解法》已经制定。
　　从规范性文件归属的角度进行法律部门的划分，只不过是对现行规范性法律文件的一种归类方法。上述划分只具有相对性，在它们之外是否还存在其他的部门，如军事法，从这些部门之中是否还可以析出新的部门，如行政法部门中的教育法、经济法部门中的财政法，民商法部门中的家事法、知识产权法，都是见仁见智的。因此，法律部门的划分不是绝对的。更何况随着社会关系的发展变化，还会有新的部门产生。
三、法律规范性质的分析：公法与私法
立法的发展为法律体系的形成奠定了基础。应该看到，立法是为了适应社会的需要，古今中外都是如此。但是，法律的表现形式即规范性文件与它的内在结构可能不一致：一个规范性文件可能包含多种性质的法律规范，一个法律规范的不同部分也可能分布在不同的法律文件中。而且，同一法律文件从不同角度完全可以作出不同的划分，例如，《行政诉讼法》既可以归属于行政法，也可归属于程序法；国家机构组织法既可以归属于宪法相关法，也可以归属于行政法，等等。在这种意义上，各个法律部门法律的数量只具有相对意义。法学研究的任务主要是研究一个国家法的内在结构，而这个内在结构不是凭感觉就能认识到的，需要人的理性思维活动。在某种意义上，从立法实践上升到成熟的法律体系，恰恰是法学研究的任务，是法学研究不可推卸的责任。
　　值得注意的是，全国人大常委会所提出的七个法律部门的分类只是给我们提供了法律体系建构的大体框架，规范性文件的大致归属，并没有代替、更不可能穷尽法的内在结构和法律规范性质的研究。这里不涉及七个法律部门的划分是否合理的问题，只要不僵化，不把这个问题定尊一格，而是把它作为一个既成事实，一个能把各类法律文件放置其中的框架，以这一划分为基础对进一步的研究是有好处的。不同的学者对法律部门的划分无论中外都有很不相同的意见。[10]在笔者看来，中国特色社会主义法律体系研究的重点并不仅仅在于划分为几个部门，而且在于怎样在不同部门的众多法律文件背后发现其内在的变化逻辑，寻找产生这种变化的社会原因，研究其发展趋势。
　　如果换一个视角，不是从规范性文件的归属而是从法律规范本身的性质出发，就会发现这些规范性文件呈现出相当复杂的特点。我们把公法和私法，实体法和程序法，国际法和国内法看作是分析法律规范性质的单元，是理想类型，把它们看作是相互对称、互不兼容、非此即彼的构成因素，而规范性文件则是由这些因素的不同组合而形成的载体。在此框架下，分析处在不同法律部门的规范性文件的性质和发展趋势。
　　（一）公法与私法的传统划分
　　公法与私法是法律体系，特别是实体法最常见的一种划分。公法，通常认为包括宪法、行政法和刑法，私法则包括民法、商法。
　　在传统上，宪法、行政法和刑法之所以被视为公法，主要是因为：第一，它们的主体都包括行使国家权力的国家机关；第二，它们所调整的关系具有不平等的性质；第三，它们所保护的利益是公共利益、国家利益；第四，它们所包含的规范不是任意性的，而是强行性、命令性的，作为主体的国家机关必须按照法律规定的模式行为，否则就是越权或滥用权力，所谓“法律不允许就是禁止”。就私法而言，民商法则具有完全不同的属性。私法规范的特点是：第一，主体是个人或法人，而不是国家；第二，私法所调整的关系具有平权性，而不具有隶属性，虽然国家作为国有企业的所有者也参加到民事关系中，但在这种情况下国家不具有行使国家权力的性质；第三，私法所保护的是公民或法人的个人利益，而不是国家或公共利益；第四，私法规范具有任意性，而非强行性。长期以来，私权神圣和契约自由是民商法的两大原则，这充分表现了公民和法人在处置自己的财产和私人事务时不受政府、社会团体和其他任何个人干预的特点，“法律不禁止即允许”，即私权自治。
　　上述关于公法与私法划分标准，无论从主体、关系、利益还是规范的性质看，都具有对比性、不兼容性，非此即彼。从实际操作的层面，这种划分有相当大的争论，我们不难在宪法、行政法和刑法中找到私法性质的规范，而在民商法中同样可找到具有公法性质的规范。[11]这里，我们的着眼点不在于把所有法律部门区分为公法和私法是否合理，而是把公法和私法作为分析单元，看它们在不同法律部门中是如何分布的，从而研究各个法律部门的性质和发展趋势。公法与私法区分的标准仍然不变，只不过问题不再是宪法、行政法、刑法是否属于公法，民商法是否属于私法，而转变为这些法律部门中包括多少公法或私法因素，它们是如何组合的。
　　就实际意义而言，公法与私法代表了国家干预和私人自治之间的关系，是能够衡量当代中国社会和法律变革许多方面的重要指标。不难发现，当代中国由于国家干预的加强和市民社会对政治领域影响的双重作用，各个法律部门都发生了有意义的变化，公法与私法因素在各个部门中相互混杂，这主要表现为私法公法化、公法私法化和兼具公法与私法特征的混合法律部门的出现。
　　（二）中国的私法公法化
　　所谓“私法公法化”，即传统上属于私法领域的民商法，越来越多地受到国家干预的影响。在当代西方社会，自由资本主义时期所形成的作为私法核心的私权神圣、契约自由原则正在受到挑战：私权自治不是绝对的，它不得侵犯社会公共利益和他人合法权利。西方的私法公法化发生在19世纪资本主义从自由竞争发展到垄断之后，公法私法分离在前，私法公法化在后。而中国私法公法化和私法与公法剥离发生在同一过程，其背景都是从计划经济向市场经济的转轨。
　　中国《民法通则》确定了民事活动的基本原则，它包括两部分，一部分是传统民法所具有的，规定当事人在民事活动中的地位平等，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；另一部分则体现了国家对个人的约束，规定民事活动应当遵守法律、尊重社会公德，诚实信用、不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，这成为私权自治原则必不可少的前提。
　　《物权法》一方面把国家、集体、私人的物权受法律的平等保护确定为基本原则；另一方面又规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。在其他条款中对物权的不同形式也作出了许多强行性、限制性的规定。第41条规定国家所有权制度，“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权”。第71条规定业主的建筑物区分所有权，“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”。第77条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房”。在相邻关系方面，第84条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”。关于用益物权，第120条规定“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”。关于农村土地承包权，第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”。上述这些原则和规定显然体现了国家对私权自治的干预。
　　《合同法》一方面规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，从而确定契约自由、意思自治的原则；另一方面又将诚实信用原则和遵守法律、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益作为契约自由原则的重要前提。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。
　　《婚姻法》一方面确定实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，另一方面又把保护妇女、儿童、老人的合法权利，实行计划生育共同作为婚姻法的基本原则。第39条在谈到离婚财产分割时，提出夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，依照顾子女和女方的权益的原则判决。
　　《公司法》把“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”与公司独立经营、自负盈亏、有限责任等一起确定为公司法的基本原则，还对公司经营活动作出了一系列强行性、限制性的规定。第17条规定：“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产”。第18条规定：“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。”第19条规定：“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”
　　当然，上述私法公法化的趋势，并没有改变在民商法领域私人自治的实质，不能因此认为民商法已经变成以国家干预为主的法。民商法的实质没有变，只不过给私人自治设置了条件。
　　（三）中国的公法私法化