很长一个时期以来，全国各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在处理非法生产、批发、运输、销售等涉烟非法经营案件时，因有关的法律没有明确的规定、司法解释滞后，都处于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）出台后，各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在办理卷烟非法经营案件适用法律上，才逐步形成统一认识，走上执法一致的轨道，打击烟草非法经营活动出现了一个新局面。可是2011年6月5日最高人民法院以（2011）刑他字第21号文，对江苏省李明华非法经营案作出的批复（以下称《批复》），又给处理卷烟非法批发案件适用法律问题造成认识上不统一，对有烟草零售专卖许可证非法从事卷烟批发的案件产生了争议，对查处、打击破坏烟草市场管理秩序产生了消极影响。笔者认为该批复与《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）和先期出台的《烟草解释》有关条文相冲突，有必要进行探讨。
一、 有烟草专卖零售许可证不等于有烟草专卖批发企业许可证
人们对《批复》的理解，认为是获得烟草专卖零售许可，从事卷烟批发不是犯罪行为，而是行政违法行为，他们拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形，它仍是从事许可证许可的范围，而不是另外需要行政许可的另一种行为。那么获得某种行政许可，又在行使另外一种行为，而不管这种行为是另需得到行政许可的，将其视为是已获得的行政许可的范围，这种理解正确吗？
国家法律规定了企业和公民从事工商业生产、经营活动，必须获得国家有关管理机关的批准，具体到它所从事的生产、经营活动范围都作出规定，国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第三条：“经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。
　　企业的经营范围由企业登记机关根据投资人或者企业的申请依法登记。企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致。”《个体工商户登记管理办法》第九条：“经营范围，是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。
　　登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。”
经营范围包括经营项目和经营方式，经营项目参照《国民经济行业分类》中的具体类别或经营品种进行登记，经营方式分生产、加工、批发、零售、服务等等。
经营范围还分为许可经营项目和一般经营项目，依照法律、行政法规、国务院决定登记前须经批准的项目，属于许可经营项目，也称前置许可项目，还得在申请登记前报经国家有关部门批准。
国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第五条和《个体工商户登记管理办法》第十七条对此都作了明确的规定：申请开业、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向登记机关提交相关批准文件。
烟草制品的生产、经营，依照《烟草专卖法》规定，就属于前置许可项目，须登记前获得国家烟草专卖行政主管部门的批准。没有批准的，工商行政管理机关不予核发营业执照。
国家为了维护烟草生产、调拨计划，保护消费者利益，保证国家税收，实行专卖许可制度，严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。那么零售证可以等同于批发证吗？众所周知，批发和零售属于两种不同概念的商业行为，是有本质的区别，零售：商品经营者或生产者把商品卖给个人消费者或社会团体消费者的交易活动。特点是：每笔商品交易的数量比较少，交易次数频繁；出卖的商品是消费资料，个人或社会团体购买后用于生活消费；交易结束后商品即离开流通领域，进入消费领域。
批发：专门从事大宗商品交易的商业活动。零售的对称。通常有两种情况：①商业企业将商品批量售给其他商业企业用作转卖。②商业企业将用作再加工的生产资料供应给生产企业。
烟草产品的批发和零售，是经营范围中的两种方式，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范，两者有明显不同的特征，1、它们的批准权限不同，从事烟草批发业务跨省的，需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证，省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证，而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。2、市场准入资质不同，从事烟草批发业务只容许是企业，目前仅限各级国营烟草公司；从事烟草零售企业和个人都可，批发和零售它们的资金、经营场所，从业人员等要求都不同。3、监督管理的制度不同，对批发和零售企业和个人，日常的监督管理的权限、要求、方法都不同。可以看出，零售与批发泾渭分明，不能混淆，无论是从法律规定还是约定俗成，都不是同一种行为。
这种认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，没有超越获得的行政许可的范围，只是在经营中有违规行为的观点。是对经营范围的曲解，销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目，即卖什么东西，批发还是零售是经营方式，即怎么卖，都是属于经营范围，有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格，而无批发的资格，从事批发就超越了许可范围，不能把零售等同于销售，这种有此证等于彼证的理解，是混淆零售与销售的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了，就烟草经营而言，企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证，就可以从事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节，那么烟草专卖制度就形同虚设，烟草专卖秩序就无法管理。
《企业经营范围登记管理规定》第十五条也明确规定：“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”
企业和公民个人只能按照工商营业执照上核准的经营范围，从事经营活动，不得超越审核内容从事生产、经营活动。超越审核内容经营的，就是违反专营专卖行为。
我国《刑法》设立非法经营罪的目的之一，是保护国家的专营专卖和市场准入制度，其实质在于惩罚那些违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为，这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是行为资格，表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证，从烟草公司或渠道外购进卷烟，批量销售给零售商家，就是批发行为。因为他们只有国家批准的零售资格，没有经过国家批准的批发资格，而擅自予以经营的，是超越了获得的行政许可规定的范围，就属无照经营。其侵害的是国家的烟草专卖制度，情节严重的，就构成非法经营罪。如持有烟草专卖零售许可证，偶尔将数额较大（一次50条以上）卷烟，销售给消费者，可以作为违规行为，不以犯罪论处。
二、《批复》与《烟草解释》相冲突
另一观点说“有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，属于超范围经营，并没有说它不属于无证批发行为，而是认为它不宜按照犯罪处理”。既然认定它是无证批发，且数额已达犯罪标准，就要按无证批发追究刑事责任，认定它是无证批发，又不作犯罪处理，这就自相矛盾了。
《烟草解释》第一条的规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里规定的无四种许可证其中之一的，非法经营烟草制品，情节严重的以非法经营罪处罚，那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发，不以犯罪论处的就与 《烟草解释》的规定相抵触。
《批复》与《烟草解释》条文相冲突，在实际执法中应该哪个为依据呢？根据法律解释的效力来说，《批复》与《烟草解释》都是司法解释的一种，它们的法律效力是同等的，但是《烟草解释》是由两高通过颁布的，对于烟草类案件有普遍的约束力，而《批复》是高院发布的，它仅仅是针对李明华个案的请示，只适用于该案的处理。当然在不与法律相冲突的条件下，对同类案件也有普遍指导意义，在司法实践中应当执行，前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。
笔者认为《批复》明显地与《刑法》第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《烟草专卖法》立法精神相抵触，与两高的《烟草解释》有关条文相冲突，依照执行就会产生截然不同的法律后果，《批复》只能适用李明华非法经营案，对其他持有烟草专卖零售许可证从事批发案件，要具体案件具体分析，不可以硬性套用。
由于《批复》公布后，各地司法机关都依照执行，虽然只涉及一个罪名，但给烟草市场管理和烟草案件的查处带来了很多难题，一些持有烟草专卖零售许可证的商家，他们钻《批复》空子，因为没有了刑罚加身的威慑力，有持无恐大胆地做起了批发生意。烟草专卖管理部门在查处该类案件时，也显得无从下手，如查获的是外地的，他事实上是无证的，他狡辩说有证但没有随身带，还有的借他人的零售许可证搞批发，或者与有零售许可证的约定，若查获了就说给有证户帮忙的。还可以在办零售许可证不受限制的地区办证等等。由于信息不互通、地域偏远等等原因，短时间内无法核实，又没有限制人身权利，事实没查清又无法移送公安机关，只能不了了之。这样的话必然会给烟草市场造成混乱，打乱正常的卷烟调拔计划，冲击烟草专卖制度，造成国家税收的流失。以上种种希望引起重视，以免造成执法漏洞。

（作者：许建民）
国家粮食局 财政部 交通部等


关于进一步促进粮食产销合作发展的指导意见

国粮调〔2006〕224号


各省、自治区、直辖市发展改革委、粮食局、财政厅（局）、交通厅（局）、工商局、农业发展银行分行，各铁路局：

近年来，随着粮食购销市场化改革的不断深入，我国粮食产销合作取得了明显进展，产销合作的新格局初步形成，在促进粮食生产稳定发展，保护种粮农民利益，保证粮食市场供应和价格基本稳定等方面发挥了重要作用。但是，当前粮食产销合作还存在一些困难和问题，主要是：一些地区对促进产销合作发展的认识不足，重视不够；产销合作的基础还不牢固，尚未形成长效稳定的合作机制；鼓励产销合作发展的扶持措施还不完善等。为认真贯彻落实《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》（中发〔2006〕1号）和《国务院关于完善粮食流通体制改革政策措施的意见》（国发〔2006〕16号）的有关要求，加快建立产销区稳定的购销关系，进一步促进粮食产销合作的健康发展，现提出以下指导意见：

一、充分认识促进粮食产销合作发展的重要意义

发展粮食产销合作，是推进社会主义新农村建设，统筹区域经济协调发展，引导粮食合理、有序流通，促进粮食市场和价格基本稳定，确保国家粮食安全的重要途径。我国地域辽阔，人口众多，粮食生产和消费的区域性特征比较明显。近年来，粮食生产逐渐向主产区集中，主销区粮食产需缺口逐渐加大，粮食供求的区域性矛盾更加突出。加强粮食产销合作，有利于调剂产销区粮食余缺，更好地发挥产区资源优势和销区市场优势，促进区域粮食供求平衡；有利于有效配置粮食资源，促进跨区域粮食经济和物流服务业发展，提升粮食产业化发展水平；有利于促进粮食生产稳定发展和种粮农民持续增收，促进农村和农业经济全面发展；有利于保障销区粮食供应，确保国家粮食安全。

二、促进粮食产销合作发展的总体思路和基本原则

（一）总体思路。适应粮食购销市场化以及国家粮食宏观调控的需要，按照“市场主导、政府调控，依托企业、深度合作，创新机制、共同发展”的总体要求，大力支持和鼓励产销区充分发挥各自比较优势，以经济利益为纽带，以市场为导向，积极探索建立多形式、深层次、长期稳定的粮食产销合作关系。充分发挥国有粮食企业主渠道作用，积极引导多种粮食市场主体开展产销合作，培育和鼓励大型粮食经营企业参与产销合作，逐步形成多元化、规模化的合作格局。使产区生产的粮食有稳定的销路，销区需要的粮源有可靠的保障，实现粮食合理、有序、顺畅流通，促进粮食总量和区域供求平衡。

（二）基本原则。开展粮食产销合作，坚持国家宏观调控下的粮食省长负责制，遵循“政府推动、部门协调，市场调节、企业运作”的原则。进一步强化企业在产销合作中的市场主体地位，政府有关部门重点加强指导、协调和服务工作，不断提高产销合作的能力和水平，促进产销合作关系稳步健康发展。

三、促进粮食产销合作发展的主要任务

（一）大力发展粮食订单。支持粮食销区企业到产区开展订单生产、订单收购，或委托粮食产区企业与农户签订粮食收购订单。鼓励采取“公司+农户”的形式，或兴办农业生产、销售合作社等经济组织，促进农民与市场的有效连接。引导企业签订具有法律效力的产销合同，明确双方相应的权利与义务关系，使农民根据合同组织生产，实现以需定产、以销定购，逐步建立企业与农户利益共享、风险共担的合作机制。

（二）积极促进跨区域产业化经营。鼓励和支持产区企业在销区设立销售窗口，建立储、加、销一体化的粮食经营企业，充分发挥粮食销区市场优势；鼓励和支持销区企业到产区建立粮食生产基地、设立收购点、开办加工厂，直接参与产区的粮食生产、流通；积极利用粮食产区资源优势和销区市场优势，培育一批跨区域、多元化、联结市场和产地、生产者和消费者的产业化经营企业。

（三）继续巩固和发展长期稳定的购销合作关系。鼓励粮食产区与销区企业积极开展粮食购销贸易、库场租赁并购、联营，以及代收、代储、代销等多种形式的合作，扩大合作规模和范围。主销区可以利用粮食主产区的粮源和仓储资源，建立一定数量的异地粮食储备。积极引导产区和销区企业以资产为纽带，通过合资、合作等方式共同组建跨区域的粮食收储、加工和经营企业，实现资源共享、优势互补，形成产销区长期合作、互利多赢的格局。支持和鼓励粮食产销区联合举办产销合作洽谈会、交易会，为企业开展购销合作提供服务平台。

（四）不断探索创新产销合作形式。粮食产销区要因地制宜，进一步探索新的产销合作形式，不断夯实合作基础，拓宽合作领域，丰富合作内容，提升合作水平，逐步建立起“丰歉保证、利益共享、风险共担、长期稳定”的粮食产销合作关系。

四、进一步完善促进粮食产销合作发展的政策措施

（一）建立粮食产销区利益协调机制。经济发达的粮食主销区要调整粮食风险基金的支出结构，将中央财政补贴的粮食风险基金专项用于粮食产销衔接的资金需要，支持主产区的粮食生产和流通。对主产区到主销区建立粮食储备、参与主销区粮食供应并具有一定经营规模的企业，主销区可给予适当的费用补贴。对到主产区建立粮食生产基地、参与主产区粮食生产和收购、将粮食运往主销区销售且具有一定经营规模的企业，主销区也可给予适当的费用补贴。各地要根据实际情况，制定具体实施办法，以调动企业参与产销合作的积极性。

（二）努力改善运输环境。铁路、交通部门要积极做好粮食运输规划，创造有利于产销合作的运输条件，营造良好的运输环境，促进产销合作粮食的顺畅流通。各地粮食主管部门要加强销区企业到产区采购粮食的组织和运输协调工作。对经产销区省级粮食行政管理部门共同认定的产销合作重点项目和大型粮食经营企业，铁路、交通部门要优先安排运输。鼓励发展散粮运输和建设散粮物流基地，鼓励粮食企业建设散粮接收、发放设施，更好地满足散粮运输的要求，确保粮食集运顺畅。大力提倡“铁水联运”，改善运输结构，缓解铁路运输压力。

（三）加大信贷资金扶持力度。农业发展银行要发挥现有和新开发的各类信贷产品的作用，加大对开展产销合作企业，特别是大型粮食经营企业的信贷支持力度。对经省级粮食行政管理部门认可、并具备贷款条件的产销合作企业或项目，农业发展银行优先给予贷款支持。同时，要加强跨省粮食购销信贷资金监管，完善资金监管和结算办法，为企业开展产销合作提供更加便捷的结算服务。

（四）完善其它相关扶持政策。对主销区粮食企业或种粮大户到主产区承包土地、建立粮食生产基地发展粮食生产，符合当地农业龙头企业或种粮大户标准的，享受当地有关优惠政策。对主销区在主产区建立异地储备的，主销区要加强对异地储备粮食的监管，并按有关政策规定，确保异地储备粮食的相关费用支出。对粮食经营者跨省区建设粮食仓库、加工厂等设施的，当地政府应在用地指标、土地价格、工商注册等方面给予支持；需要租用粮食仓储设施的，当地粮食企业要积极支持和配合。各级政府要按现行政策规定，积极引导，加强粮食物流设施建设，提高粮食流通效率和效益。

五、建立健全促进粮食产销合作发展的工作机制

（一）加强组织领导。有关部门要按照国家有关政策和要求，切实加强对产销合作工作的组织领导，认真研究落实鼓励产销合作的相关政策，加强粮食物流设施建设，协调解决产销合作中运输、资金等方面的问题。建立部门间沟通协调机制，由国家发展改革委和国家粮食局牵头成立粮食产销合作协调小组，及时研究解决产销合作中出现的新情况和新问题。各部门要按照职责分工，加强协作，密切配合，共同推动产销合作发展。

（二）健全工作机制。各级粮食行政管理部门要进一步加大指导、协调力度，加强信息服务，积极引导产销区企业开展多形式、多层次、多领域的产销合作。建立产销合作履约协调机制，省间产销合作协议要报国家粮食行政管理部门备案，各级粮食行政管理部门要加大对合作协议履约情况的督促检查。建立省际间粮食产销合作联系制度，及时沟通粮食生产、供求、质量、价格等方面的信息，协商解决合作中出现的问题，为双方粮食企业服务，促进双方合作的健康发展。

（三）加强企业履约的监督指导。工商行政管理部门在开展“守合同重信用”活动中，要结合粮食产销合作企业的特点，细化制定粮食产销合作“守合同重信用”企业的标准，加强对粮食产销合作“守合同重信用”企业的监督指导。各地县级工商行政管理部门可结合本地实际情况，开展“守合同重信用”农户的试点工作，不断提高广大农户的诚信意识和履约意识，提高订单的履约率，以诚信赢收益。

（四）发挥批发市场和中介组织作用。充分发挥粮食批发市场作用，大力发展电子商务，为促进粮食产销合作搞好服务。各级粮食行业协会要充分发挥中介服务作用，促进产销区企业间的交流和合作。加强行业自律，诚信经营，合法经营，努力提高粮食产销合作履约率。

国家发展改革委 国家粮食局 财政部 铁道部 交通部 国家工商总局 中国农业发展银行


二○○六年十二月二十八日