刑事司法实践中的“指鹿为马”典范

欧锦雄

　　不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪又称真正不作为犯罪，它是指刑法规定的、唯有以不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪，又称不真正不作为犯罪，一般认为，它是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。纯正不作为犯罪是刑法明文规定的犯罪，因此，对纯正不作为犯罪依法定罪处刑，并不存在违背罪刑法定原则的问题。但是，我国刑法典在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，在司法实务中，对不纯正不作为犯罪定罪处刑是否违背罪刑法定原则呢？这是一个值得深思的问题。笔者认为，目前，我国对不纯正不作为犯罪的定罪处罚是违背罪刑法定原则的。
　　我们知道，不纯正不作为犯罪和作为犯罪的犯罪构成结构和规范结构是不同的。首先，两者的犯罪构成存在较大的区别。两者损害的客体（法益）和主观要件没有明显的区别，它们的区别主要在于犯罪主体和犯罪客观要件。不纯正不作为犯罪的犯罪主体要求负有某种特定义务，而作为犯罪的主体不要求负有这种特定义务。两者的显著区别在于犯罪客观要件，作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不纯正不作为犯罪的不作为只不过是能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力，不作为没有原因力(（参见日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年版，第92页。)。 其次，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范（当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时，才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令性规范）。既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别，因此，从理论上讲，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪应是各自独立的、不同类的两种犯罪。在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪，就属于指鹿为马，属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定，从实质上看，这是一种无原则的学理类推。
不纯正不作为犯罪与其相对应的作为犯罪具有基本相当的社会危害性，它确有定罪处罚之必要，因此，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪，以便使罪刑法定原则得到全面的贯彻。

(节选自《刑法的辩护与批判》，中国检察出版社2008年12月出版。题目为摘录时增加。)



国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于切实贯彻《企业年度检验办法》认真做好1996年度企业年检工作的通知

1996年12月18日，国家工商行政管理局

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：
为切实贯彻国家工商行政管理局最近公布的《企业年度检验办法》（以下简称《年检办法》），认真做好1996年度企业年检工作，现就有关问题通知如下：
一、认真学习、贯彻《年检办法》，做好宣传和人员培训工作。
依照《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》修订的《年检办法》，是工商行政管理机关对企业依法进行年度检验的法律依据。与原年检办法相比，修订后的年检办法增加了较多新的内容，各级工商行政管理机关应组织有关人员认真学习、领会，保证《年检办法》的贯彻实施。
各级工商行政管理机关应积极做好宣传工作，特别要向企业做好宣传，使广大企业了解《年检办法》的规定，增强年检意识，依法参加年检，自觉接受登记主管机关的监督管理。各级工商行政管理机关可根据情况，通过宣传栏、报刊、杂志、广播、电视等媒介，广泛宣传《年检办法》的有关内容。也可以举办企业法定代表人培训班，向他们宣讲《年检办法》的有关规定。
二、《年检办法》中有关问题的施行意见
（一）企业报送年检材料的时间，各级工商行政管理机关可根据具体情况作出规定，但最迟不得超过3月15日。企业因正当理由3月15日前不能报送年检材料的，应当向登记主管机关提交延期报送年检材料的书面申请，经登记主管机关批准，可以延期报送年检材料。
（二）企业法人设立分支机构的情况，由企业按照年检报告书的内容如实填写，不需再提交分支机构的营业执照复印件。
（三）《年检办法》第十五条第一款第（二）项中规定“与注册资本相差悬殊”，是指企业实收资本低于注册资本的百分之五十（参考指标）。
（四）登记主管机关对通过年检的外商投资企业，在营业执照正、副本上加贴年检标识，不盖年检戳记。
（五）登记主管机关发现企业有违法、违规行为但不构成吊销营业执照的，依法处理后再通过年检。在年检截止日期前不能处理完毕的，可先通过年检，再继续对其进行处理。
（六）按照《年检办法》第十四条的规定，企业Ａ、Ｂ级的具体划分标准如下：
属下列情形之一的列为Ａ级：
1．未发现有违反工商行政管理法规行为的；
2．有轻微违法、违规行为的。
属下列情形之一的列为Ｂ级：
1．虚报注册资本（金）的；
2．提供虚假证明文件或采取其他欺诈手段，取得企业登记的；
3．超出核准登记的经营范围从事经营活动的；
4．未按照章程或合同规定的出资期限缴清出资的；
5．公司发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资的；
6．公司发起人、股东或企业出资人在公司或企业成立后，抽逃出资的；
7．伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的；
8．有其他较重违法、违规行为的。
企业Ａ、Ｂ级类别的划分每年进行一次。
（七）《年检办法》第十八条第二款规定“在年检截止日期前未申报年检”，是指没有申领年检材料或虽然领取年检材料，但没有报送材料。有正当理由经登记主管机关批准延期报送年检材料的除外。
三、1996年度企业年检工作要求
（一）重点检查股东、发起人或投资人的出资情况。公司年检应按照《年检办法》的规定，提交年度审计报告。
登记主管机关在年检中发现公司股东、发起人虚报注册资本，虚假出资，未交付货币、实物或未转移财产权及非公司企业法人投资人未交付出资的，责令改正，并要求企业提交会计师事务所或审计事务所出具的注册资本（金）到位的验资报告。
各级工商行政管理机关要加强对企业出资情况的监督管理，注意收集抽逃出资的典型案例。
（二）重点审查有专项审批规定的企业经营资格，包括食盐生产、著作权涉外代理、职业介绍、光盘生产等行业。根据1996年国家工商行政管理局与有关部、委的联合发文，凡从事食盐生产、批发、著作权涉外代理、职业介绍、光盘生产的企业，均应按照国家有关法律、法规的规定，经有关主管部门审批或者领取经营许可证；未经批准或者未领取经营许可证的，应变更经营范围，取消该经营项目或者办理注销登记。
（三）各级工商行政管理机关应按照《年检办法》的规定，规范年检行为，严格审查，防止走过场。对参加年检的企业，按照1％的比例进行实地抽查。严禁乘年检之机代收各种费用。
（四）结合年检工作，继续清理“三无”企业。
（五）各省、自治区、直辖市工商行政管理局在外商投资企业年检工作中，应与外经贸、税务、海关等有关部门加强联系，协调配合。
（六）各省、自治区、直辖市工商行政管理局年检总结报告应包括以下内容：
1．年检基本情况；
2．年检中发现的主要问题及其原因；
3．对策和建议。
年检总结报告应有具体数据、情况对比及分析和典型事例。
（七）请各省、自治区、直辖市工商行政管理局按照本《通知》的要求，认真做好1996年度企业检验工作，及时将年检情况录入计算机，并于1997年5月31日前，将年检工作总结、年检情况汇总统计表（见附件）报送国家工商行政管理局。
私营企业的年度检验仍按照国家工商行政管理局工商个字〔1994〕第325号文件执行。
附件：1．全国企业年检汇总表（略）
2．外商投资企业、外国（地区）企业年检汇总表（略）