述评：外资违法违规从事特许经营第一案判决
林晓 律师
2005年8月16日，北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案做出了判决，确认韩美艳与被告于2004年7月2日签订的《Inch by Inch CHINA特许经营合同》无效；判决被告自判决生效之日起十日内返还韩美艳加盟费十万元。这是自2005年2月1日《商业特许经营管理办法》施行以来，有关外资企业违反中国投资法律和相关规定从事商业特许经营活动的首个判例，具有里程碑的意义。
2001年４月１２日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。
《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条（五）之3明确列明“特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。因此，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第三条明确规定，关于（一）佣金代理、（二）批发、（三）零售、（四）特许经营等商业领域，自“2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。”（该《办法》第21条规定）。同时，2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》第三十三条明确规定：“外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的，应向原审批部门提出申请增加‘以特许经营方式从事商业活动’的经营范围”。
由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，可以得出如下结论：
① 我国法律、行政法规明确规定，在2004年12月11日前，外国投资者（外国公司、企业和其它经济组织或者个人）在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业特许经营活动，即对于外国投资者而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的；
② 在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，同时，需要向原审批机关申请增加特许经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。
因此，外资企业在2002年2月之后在中国内地从事特许经营签订的合同均存在“违反国家法律、行政法规的强制性规定”的无效因素；同时，外资企业特许人在缔约时也不具有在中国内地开展特许经营的民事行为能力。
另一方面，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，外资企业与中国加盟者签订的特许经营合同超越了外资企业的经营范围，应属无效。
长期以来，笔者始终持有上述观点（见《特许连锁系统的崩溃??当前特许经营合同无效化的危机》一文），并且，所阐述的法律意见在司法实践中均被合同对方当事人（特许人一方）所接受，因而在所有代理的30余件特许经营合同纠纷案件多以庭外和解方式了结，其中具有代表意义的是济南新大新对香港大快活（和解）、刘勇诉北京（韩国）金姬美（撤诉和解）、汪洁对北京阿呀呀（非讼和解）等特许经营合同纠纷案件，而此次韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷案是唯一一件诉至法院并走完诉讼程序的案件（目前由上海市中级人民法院受理尚未开庭的案件还有李某等诉永和大王特许经营合同纠纷案），其主要原因也在于被告一方不接受非讼调解方式，是不得已而为之。因为，从律师的角度来看，诉讼结果将对特许人精心营造的特许经营体系发生不利影响，甚至发生连锁性毁灭打击，律师的职责不是要拆人家的庙宇，而是要维护委托人的合法权益。不过，从内心来讲，我始终在企盼着一个圆满判例的出现，以此推动我国特许经营法学理论的发展。北京市朝阳区法院的判决终于使我如愿以偿。
在该判决中，法院认为：“违反我国法律、行政法规的强制性规定，违反国家限制性经营规定而签订的合同，属于无效合同。
印气巴谊印气公司系外资企业，其在中国境内的投资、获得利润和其他合法权益，受中国法律保护，但其必须遵循中国的法律、法规，遵守国家有关禁止或者限制其从事的行业的规定。
特许经营是指特许者将自己所拥有的商标、商号、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。根据国务院《指导外商投资方向规定》及其批准的《外商投资产业指导目录》，特许经营属于中国逐步开放的产业，列为限制类外商投资项目，并明确于2004年12月11日后允许外商投资。也就是说，在2004年12月11日之前，国家不允许外商投资企业以特许经营方式从事商业活动。而印气巴谊印气公司与韩美艳在2004年7月2日签订的特许经营合同中，约定印气巴谊印气公司授权韩美艳使用其商标、商号从事运用特定仪器设备进行美体塑身的经营活动，属于国家限制其从事的商业特许经营方式，明显违反了上述行政法规的强制性规定。该特许经营合同签订后，仅是韩美艳交纳了加盟费给印气巴谊印气公司，该合同并未进入实质履行阶段，即韩美艳没有用印气巴谊印气公司的商标、商号等从事经营活动。同时，印气巴谊印气公司至今未获得以特许经营方式在我国从事商业活动的批准。故综合上述因素，本院认为涉案的特许经营合同属于无效合同。
印气巴谊印气公司作为外资企业应该知道我国限制其特许经营范围的强制性规定，仍然与韩美艳签订特许经营合同，对于该合同无效具有主观过错，因此应当返还韩美艳支付的10万元加盟费，并赔偿韩美艳因此所受到的损失。”（以上见〈2005〉朝民初字的5967号判决第4-5页）
尽管韩美艳苦苦等待了将近半年，但她终于迎来了法律的胜利，维护了自己的权益。我们在为韩美艳庆幸之时，也为中国司法走向公正并有着具有智慧的新一代法官而感到由衷的欣慰。
本判决的法律意义在于，第一次以司法裁判形式确定了外资企业从事特许经营“违反我国法律、行政法规的强制性规定，违反国家限制性经营规定而签订的合同，属于无效合同”；同时，《外商投资商业领域管理办法》、《商业特许经营管理办法》等根据上位法制定的部门规章，也是人民法院审理特许经营合同纠纷的判决依据。可以说，本判决完全符合最高人民法院的司法解释的规定，即“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”
另一方面，由于《商业特许经营管理办法》有着“本办法施行前已经以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业，应将已开展业务的情况向原审批部门备案，继续以特许经营方式从事商业活动的，应按本章规定的程序办理相关手续”的规定（第三十六条），所以引起许多人的误解，以为在该《办法》施行前违法违规从事商业特许经营的外资企业，只要补办行政许可手续就可“转危为安”，违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同也会“化险为夷”。这种认识的错误在于，首先，拥有外资特许经营行政许可权利的商务部（或商务局），并无权审查或裁决特许经营合同是否有效，认定特许经营合同是否有效的裁判权在于人民法院。
其次，尽管在我国合同法有关合同无效的认定中加入了国家干预的色彩，但是，合同法到底是要尊重契约自由与契约自治原则的，为了维护经济关系的稳定，主张合同无效或可撤销的权利仍然在于合同当事人；因而，在外资企业违法违规从事商业特许经营活动中，其与加盟者订立的合同是否有效、是否可被撤销，属于具体合同的效力认定问题，应由合同当事人向人民法院提出主张并由法院裁决。
第三，一个基本的法理，民事行为的有效性取决于民事行为发生时是否具备法律要件，这样，即使在后补办增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围，也无法对抗在前合同无效的因素。
对于以上认识在本案判决中虽然没有明确表述，但是，据了解，主审法官已然综合考虑了上述因素，并走访了商务部主管部门询问了有关《商业特许经营管理办法》适用的意见。因此，可以说，本案的另一重要意义在于，对因《商业特许经营管理办法》第36条产生的误解进行了释明。
作者单位：北京市博融律师事务所特许经营部
有关该案的判决：特许经营律师网 http://www.fclaw.com.cn
E-mail: linxiao@fclaw.com.cn
湖南省经济委员会、湖南省环境保护局关于印发《湖南省清洁生产审核暂行办法》的通知
湖南省经济委员会、湖南省环境保护局
湖南省经济委员会、湖南省环境保护局关于印发《湖南省清洁生产审核暂行办法》的通知
湘经资源〔２００５〕２７８号
各市州经委、环保局：
为进一步贯彻实施《中华人民共和国清洁生产促进法》，推动我省清洁生产工作，规范清洁生产审核，加强对企业实施清洁生产的监督管理，根据国家发展改革委、环保总局令《清洁生产审核暂行办法》，结合我省的实际，特制定《湖南省清洁生产审核暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行，执行过程中有何问题和建议，请及时反馈。
附件：湖南省清洁生产审核暂行办法
湖南省经济委员会
湖南省环境保护局
二○○五年八月十日
附件
湖南省清洁生产审核暂行办法
一、总 则
第一条 为促进企业实施清洁生产，规范清洁生产审核行为，加强对企业实施清洁生产的监督管理，根据《中华人民共和国清洁生产促进法》和国家《清洁生产审核暂行办法》(国家发展改革委、国家环保总局令第１６号)，结合我省实际，特制定本办法。
第二条 本办法所称清洁生产审核，是指按照一定程序，对企业的生产和服务过程进行调查和诊断，找出能耗高、物耗高、污染重的原因，提出减少有毒有害物料的使用、产生，降低能耗、物耗以及废物产生的方案，进而选定技术、经济及环境可行的清洁生产方案的过程。
第三条 本办法适用于本省辖区内所有从事生产和服务活动的企业以及从事相关管理活动的部门和单位。
第四条 省经济委员会会同省环境保护局负责管理全省的清洁生产审核工作。各市州经济委员会同市州环境保护局根据本地实际情况，组织开展清洁生产审核。
第五条 实施清洁生产审核的服务机构负责为企业提供清洁生产技术咨询、生产工艺及过程诊断等服务、协助企业编制清洁生产审核报告。
二、清洁生产审核范围
第六条 清洁生产审核分为自愿审核和强制性审核。
(一)已达到污染物排放标准或总量控制指标的企业，可根据实际情况自愿实施清洁生产审核。
(二)对污染物超标排放或污染物排放总量超过规定指标的企业，应强制实施清洁生产审核。
(三)所有使用有毒有害原料进行生产或生产过程中排放有毒有害物质的企业，应定期强制实施清洁生产审核。
有毒有害原料或物质主要指《危险货物品名表》(GB12268)、《危险化学品名录》、《国家危险废物名录》和《剧毒化学品目录》中的剧毒、强腐蚀性、强刺激性、放射性(不包括核电设施)、致癌、致畸等物质。
第七条 强制实施清洁生产审核的企业必须委托清洁生产审核机构进行审核。
三、强制实施清洁生产审核程序
第八条 第六条第二项规定实施强制性清洁生产审核的企业名单，由各市州环境保护局每年提出初选名单，上报省环境保护局审核确定后，抄送省经济委员会。各市州环境保护局书面通知企业，并抄送市州经济委员会；省、市州环保局分别在省级和市州级主要媒体上公布企业名单。
被列入实施强制性清洁生产审核的企业，应当在名单公布后一个月内，按照管理权限，经省、市州环境保护局核查后，在企业所在市州级主要媒体上如实公布主要污染物排放情况。公布的主要内容包括：企业名称、法人代表、企业所在地址、排放污染物名称、排放方式、排放浓度和总量、超标、超总量情况等。
第九条 第六条第三项规定实施强制性清洁生产审核的企业名单，由各市州环境保护局会同经济委员会提出，上报省环境保护局和省经济委员会确定后，由市州环境保护局会同市州经济委员会书面通知企业，并将名单在企业所在地市州级的主要媒体上进行公布。
第十条 第六条第三项规定实施强制性清洁生产审核的企业要定期进行清洁生产审核，两次审核的间隔时间不得超过五年。
第十一条 列入实施强制性清洁生产审核的企业应当在名单公布后两个月内委托清洁生产审核机构开展清洁生产审核工作，一年内完成清洁生产审核工作，并将《清洁生产审核报告》报市州环境保护局和市州经济委员会，同时报省环境保护局和省经济委员会；中央直属企业还应抄报国家环境保护总局和国家发展和改革委员会。
第十二条 实施强制清洁生产审核企业的《清洁生产审核报告》由各级环境保护局和经济会按照管理权限，组织有关专家进行审定，并将审定结果在企业所在地主要媒体上公布
四、自愿实施清洁生产审核程序
第十三条 第六条第一项规定的企业可向市州经济委员会和环境保护局提出自愿实施清洁生产审核申请。市州经济委员会和环境保护局应与企业签订进一步节约资源、消减污染物排放量、自愿实施清洁生产审核的协议。
第十四条 企业按照清洁生产审核协议的内容、审核程序自行组织(或委托清洁生产审核机构)实施清洁生产审核。
第十五条 企业完成清洁生产审核后，将《清洁生产审核报告》报市州环境保护局和经济委员会；中央直属企业还应抄报国家环境保护总局和国家发展和改革委员会。
第十六条 市州环境保护局和经济委员会应组织有关专家对自愿实施清洁生产审核企业的《清洁生产审核报告》进行审定，并将审定结果在企业所在地市州级主要媒体上公布并抄报省环境保护局和省经济委员会。
五、清洁生产审核的组织和管理
第十七条 各级经济委员会和环境保护局，应当积极指导和督促企业按照清洁生产审核报告中提出的实施计划，组织和落实清洁生产实施方案。
第十八条 从事清洁生产审核的技术服务机构，应当具备下列条件：
(一)具有独立的法人资格；
(二)拥有熟悉相关行业生产工艺、技术和污染防治管理，了解清洁生产知识，掌握清洁生产审核程序的技术人员；
(三)具备为企业清洁生产审核提供公平、公正、高效服务的制度措施。
第十九条 各级经济委员会和环境保护局以及技术服务机构应为实施清洁生产审核的企业保守技术和商业秘密。
第二十条 省经济委员会会同省环境保护局建立湖南省清洁生产专家库，为企业开展清洁生产审核提供技术支持。
六、措施
第二十一条 对实施清洁生产审核成效显著的企业，由省经济委员会和省环境保护局等部门对其进行表彰，并在省级主要媒体上公布。
第二十二条 各级经济委员会在制定和实施重点投资计划时，应把企业清洁生产实施方案中的节能、节水、综合利用、提高资源利用率、预防污染等清洁生产项目列为重点领域，并给予相应的贴息补助等支持。
第二十三条 污染治理资金可用于支持企业实施清洁生产审核。对符合《排污费征收使用管理条例》规定的清洁生产项目，各级财政部门、环保部门在排污费使用上优先给予安排。
第二十四条 中小企业发展基金应当根据需要安排适当数额用于支持中小企业实施清洁生产审核。
第二十五条 企业开展清洁生产审核的费用，允许列入企业经营成本或相关费用科目。
第二十六条 企业可根据实际情况建立企业内部清洁生产表彰奖励制度，对清洁生产审核工作中成效显著的人员，给予奖励。
七、附 则
第二十七条 本办法由省经济委员会和省环境保护局负责解释。
第二十八条 本办法未明确事宜按照国家发展和改革委员会和国家环境保护总局发布的《清洁生产审核暂行办法》执行。
第二十九条 本办法自２００５年１０月１日起实施。