浅析私分国有资产罪中的国有资产

刘大理


　　在近几年的司法实践中，私分国有资产作为集体腐败现象时有发生，且数量有不断上升、涉案数额有越来越大的趋势，但在查处个案时又存在国有资产的范围难以界定和极易产生争议的情况。 笔者试图通过下述案例对刑法三百九十六条规定的私分国有资产罪的中的“国有资产”做肤浅的探讨分析。
案例：犯罪嫌疑人张某、王某系某大型集团有限责任公司（下简称集团公司）下属的技工培训学校（下简称技工学校）校长和财计科科长。2006年至2009年期间，为规避正常的财务管理制度，张、王商议后由王某指使财务人员分次将截留的学生学费、水电费等收入90余万元，存入帐外资金小金库。截至案发，小金库资金除用于学校的招待费用和课时费等支出35万元余外，其余55万余元以教师慰问金、岗位津贴、绩效奖的名义发放给技工学校教职员工。
　　在讨论本案张、王二人的行为是否构成私分国有资产罪时出现了两种不同意见。第一种意见认为，构成犯罪。对帐外小金库资金的支配使用过程中，张某与王某在明知该校正常财务账中已发放效益奖、效益工资等报酬的情况下，又商议将55万余元以教师节慰问金、效益奖、绩效工资等名义，发放给学校教职员工。该技工学校是国有集团公司下属的二级单位，其所有收入理所当然为国有资产，技工学校违反国家规定，擅自决定将学校的正常收入款以学校发放慰问金、绩效奖的名义私分给个人，数额较大，构成私分国有资产罪。张某系学校的主要负责人，对其应以私分国有资产罪追究刑事责任，王某作为技工学校财计部门的负责人积极参与私分，起较大作用，属于单位犯罪的直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪。第二种意见认为，在本案中两犯罪嫌疑人虽有违反财务管理法规，策划私分小金库资金的行为，且具有一定程度的违法性，但是否触及刑事犯罪、涉嫌侵犯国有资产，是需要经过鉴定和法律定性后方可准确判断。
在本案中，涉及到的法律问题是国有企业财产是否等同于国有资产的问题，笔者认为：
　　一、国有企业财产并不等同于国有资产。
　　根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”最高人民检察院于1999年8月6日通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则第（六）项和1993年国家国资委发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定，“国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。根据以上概念， “国有资产”既不等同于“国有财产”，也不等同于“公共财产”。国有资产仅仅是国有财产的一部分，而国有财产又仅仅是公共财产中的一部分。《刑法》第九十一条对“公共财产”的解释，以及在第二条、第十三条、第九十一条和第三百八十二条四个条文中直接使用“国有财产”和在第一百六十九条、第三百九十六条二个条文中直接使用“国有资产”，就充分表明了“公共财产”、“国有财产”、“国有资产”是三个不同的概念，存在区别。企业国有资产与企业的法人财产也不是一回事，两者有本质区别。国家投资兴办或持有股份的公司，国家是出资者，公司是被投资的法人。国家将国有资产作为资本投入到公司，即转化为公司的法人财产，国家成为公司的股东，获得了对公司的财产权利，即出资人的权益。被投资的公司，有独立的法人财产，依法享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担民事责任。《企业国有资产法》讲的企业国有资产指的是国家出资所形成的权益，就是企业的净资产。即企业价值形态的资产。国有企业法人资产指的是一个国有企业的总资产，或者说是法人财产。它是指这个企业的实物性资产，而这个“资产”并不对应价值形态的资产，从资产总量上看，它是负债与净资产之和，企业总资产往往要大于净资产，除非这个企业没有负债。企业国有资产，是指国家作为出资人对其出资企业所享有的权益，而不是指国家出资企业的各项具体财产。出资人将出资投入企业，所形成的企业的厂房、机器设备等企业的各项具体财产，属于企业的法人财产。依照物权法和《企业国有资产法》的规定，企业法人的不动产和动产，由企业依照法律、行政法规和企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。出资人对企业法人财产不具有直接的所有权，他对企业享有的出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。我们也可以从现有企业会计制度中找到投资形成的国家所有者权益的核算准则。根据《企业会计准则》“所有者权益是指企业资产扣除负债后所有者享有的剩余权益”，转换成会计公式就是：企业总资产-企业总负债＝所有者权益。所以说，投资收益是指投资者在一定的会计期间对外投资所取得的回报，即投资所分的利润、利息、股息、红利所得。本案中所涉学生学费、水电费等收入，属于企业的法人财产，并不等同于国家向企业投资应得的投资收益。
　　二、私设、私分小金库资金的行为不一定都是私分国有资产的行为。
　　本案中技工学校并不单纯是为教职工谋取不当利益，超发奖金等单一的意图而私设小金库的，亦有为处理非正常性财务账目，解决一些合理不合法、合法不合理的超支之目的，即办学资金有限，教师待遇低，设小金库是为了提高教师待遇，同时解决学校办学资金的不时之需。学生的学费本应该作为学校正常的业务收入全部纳入财务部门统一核算，而它们将其中一部分转入小金库后，以慰问金、效益奖等名义发放给教职员工，其行为是否认定为私分国有资产罪，关键在于确认以技工学校名义集体私分给个人的资产是否国有资产。国企中的国有资产可以分为两大类：即经营性国有资产与非经营性国有资产。其中，非经营性资产一般为职工宿舍、幼儿园、职工子弟学校、食堂、浴室、职工医院等。国有公司、企业所办技工学校不同于国家行政事业经费投资举办的学校， 它的办学经费来源于学生学费收入和企业补贴。技工学校虽隶属企业，但又不是生产经营单位，集团公司每年根据学校的办学规模和核定的教职工工资总额对其用法人资产实行差额补贴，这部分费用并不是集团公司给技工学校的生产经营性资产，而是补贴性的费用，集团公司在账务处理上也是逐月计入与公司经营业务无直接关系的营业外支出费用中的。技工学校的学费收入亦不属国家规定应当上缴财政的收入或者是利用国有资产进行经营所获取的利润，是技工学校可以独立支配的资金。这种用学校可自由支配的非国有资产性质资金给教职员工发放奖金、补助、福利费的行为，不存在截留上缴国家利润的问题，并未侵犯私分国有资产罪所保护的客体即国有资产的所有权，该行为不宜按犯罪处理。但技工学校将部分正常收入存入小金库后以各种名目分发给教职员工，超范围发放津贴、奖金的行为，是严重违反财经纪律滥发奖金、福利的行为，可由集团公司内部作违纪处理。
　　三、正确区分私分国有资产罪与滥发奖金等财经违纪行为的界限。
　　从目前司法实践看，私设小金库的现象十分普遍，但对于小金库资金性质不能一概而论，应当首先弄清楚小金库资金的来源，区别不同情况，具体对待。如果是套取国家拨款或截留应上缴国家的违法收入，自然要认定为国有资产。再如有些本身就是国有资产所产生的收益，单位却采取种种手段转到账外；有些是单位利用本身职权取得的收入，有些是利用国有资产进行违法经营获取的利润，这些都应视为国有资产。如果对其集体侵占和私分应构成私分国有资产罪。如果是其合法经营的收入，在完税和交纳管理费用后则属单位支配的财产，一般不能认定为国有资产。实践中许多单位实施的违规分发“奖金”等行为的实际社会危害性质，尚属财经违纪范畴。因为，在单位财力许可的范围内给职工分发奖金本无不当。即使是违反有关规定超标准、超范围给职工分发奖金的单位行为，从本质上看，也就是一个违反财经纪律的问题。倘若忽视这一本质方面，仅仅依据刑法条文的字面含义作判断，单纯以“是否单位决定集体私分”，“所分是否国有财产”的形式特点为标准认定私分国有资产罪，则势必使本罪与上述超标准、超范围分发奖金的单位财经违纪行为混为一谈。因为，超标准、超范围分发奖金的单位行为均符合“集体违规私分国有财产”的形式特点，将其纳入治罪范围，在实际社会生活中必然会造成刑法打击面过宽的问题，故不足取。另一方面，刑法的基本特性之一是最后手段性，其对象必须是具有严重社会危害性的行为。由此以观，认定私分国有资产罪，除必须掌握“集体违规私分国有财产”的形式特点外，单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。也就是说，如果是单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，因其不当之处主要在于超标准、超范围分发奖金的财经违纪方面，可以作为财经违纪行为处理。相反，如果是单位把不能自主支配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段予以截留分配的，其社会危害性就相对严重，因其危害性直接表现为破坏国家财政收支政策的贯彻落实或者严重背弃对国有财产的经营管理职责。从目前的司法实践情况看，其主要表现有以下三种：1.将国家财政的专项拨款予以截留分配，由此影响、破坏国家财政支出的目的性和有效性。2.将明文规定应当上交的收入予以隐匿、留存分配，从而影响国家财政的正常收入。3.在没有经营效益甚至经营亏损的情况下，变卖分配国有财产，既严重背弃了对国有财产的经营管理职责，同时也破坏了国有公司、企业的正常生产、经营活动。因此，对这些严重危害行为予以刑法打击，应当讲符合私分国有资产罪的立法精神。
值得注意的是，鉴于实践中对于国有资产的认定相对困难，在办理私分国有资产案件时，不能仅根据国有企业的性质进行简单地推断。应当由国有资产管理部门对涉案资金是否国有资产进行有效鉴定，作为司法认定的基础，以保证刑法适用的统一性与规范性。
国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局等


海关总署、国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部、对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇局关于转发《国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函》的通知
署税函[2002]299号


北京、天津、河北、内蒙古、辽宁、吉林、上海、江苏、浙江、安徽、福建、山东、河南、湖北、广东、重庆、四川、陕西省（自治区、市）人民政府，广东分署、天津，上海特派办，各直属海关：
为了认真贯彻落实《国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函》（国办函〔2002〕64号，以下简称《复函》），现将《复函》转发给你们并就有关问题通知如下：
一、请增设出口加工区的各地区有关部门认真学习《复函》的精神并按照国务院领导同志对加工贸易工作提出的“优化存量，控制增量，规范管理，提高水平”的指示，抓紧时间做好筹建工作。
二、增设出口加工区的建设，要严格按照《国务院办公厅关于进行设立出口加工区试点的复函》（国办函〔2000〕 37号）的有关规定执行。要在土地规划到位，基础设施开发完毕，实现七通一平的地域内进行规划、建设，不得搞新的重复建设，不得另辟新的土地和扩大面积。根据《中华人民共和国海关对出口加工区监管的暂行办法》的有关规定，出口加工区只能设在已经国务院批准的现有国家级经济技术开发区内，各地应严格按此执行。
三、出口加工区的设立必须经国务院批准，严禁盲目攀比，一哄而起。未经国务院批准，其他地方和部门均不得自行批准设立出口加工区。
四、出口加工区的机构设置要按照不增设行政管理机构的原则，依托原开发区管委会作为行政管理部门，不再新设行政管理机构。
五、增设出口加工区的地区在确定地理位置（四至范围）和面积后，请尽快将有关情况和工作方案（随附简图）函报海关总署，待海关总署批复确认后，按照《海关总署关于印发〈出口加工区隔离设施及海关有关监管设施标准〉的通知》（署税〔2000〕311号）、《海关总署关于印发〈关于对出口加工区卡口设置专用通道的要求〉的通知》（署税〔2000〕680号）的规定进行规划建设。
六、增设的出口加工区筹建工作完毕后，出口加工区所在地区的主管直属海关应严格按照《海关总署关于印发〈出口加工区（试点）报批及海关监管隔离设施验收程序〉的通知》（署税〔2000〕398号）的有关规定，做好出口加工区的预验收工作。
七、出口加工区的验收工作将按照“成熟一个，验收一个，启动一个”的原则开展。请增设出口加工区的地区按国务院批复精神和上述意见积极做好各项准备工作，待条件基本具备后，由海关总署会同有关部门进行验收。
八、江苏昆山出口加工区和上海松江出口加工区要按照国务院办公厅的批复精神，做好出口加工区深加工结转业务试点前的准备工作，待《中华人民共和国海关关于出口加工区深加工结转业务的暂行管理办法》颁布后。再正式开始试点。海关要严格按照有关规定做好监管工作。
九、各出口加工区海关要严格按照海关总署修改后的《中华人民共和国海关对出口加工区监管的暂行办法》，对出口加工区内企业将有关工模具、半成品等运往区外进行外发加工的保税货物进行监管。
附件：《国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函》（国办函〔2002〕64号）



海关总署 国家发展计划委员会
国家经济贸易委员会 财政部
对外贸易经济合作部 国家税务总局
国家工商总局 国家外汇局
二○○二年七月二十二日

附件


国务院办公厅关于出口加工区有关问题的复函


国办函〔2002〕64号
海关总署：
你署《关于出口加工区有关问题的请示》（署税发〔2002〕 130号）收悉。经国务院批准，现函复如下：
一、同意增设以下出口加工区：安徽芜湖出口加工区、浙江宁波出口加工区、江苏无锡出口加工区、江苏南通出口加工区、陕西西安出口加工区、河北秦皇岛出口加工区、内蒙古呼和浩特出口加工区、河南郑州出口加工区。上述出口加工区的建设，要严格按照《国务院办公厅关于进行设立出口加工区试点的复函》（国办函〔2000〕37号）的有关规定执行。请你署通知有关地方人民政府认真做好筹建工作，待条件具备后，由你署会同有关部门验收。
二、同意在江苏昆山出口加工区和上海松江出口加工区进行出口加工区区内企业与我国境内其他地区（以下简称“区外”）加工贸易企业开展深加工结转业务的试点。请你署按照既要严密有效监管，又要方便守法企业的原则，制定相应的管理办法，并会同有关部门加强业务指导。
三、同意出口加工区区内企业在确有需要时，可将有关工模具、半成品等运往区外进行外发加工。由接受委托的区外企业向加工区主管海关缴纳货物应征关税和进口环节增值税等值保证金或保函后办理出区手续。委托加工的货物按期返回区内的，出口加工区主管海关在办理验放核销手续后，应及时退还保证金。请你署据此对2000年4月经国务院批准、由你署发布施行的《中华人民共和国海关对出口加工区监管的暂行办法》有关条款进行修改。
四、你署要会同有关部门，切实做好出口加工区的监管、服务等工作，坚决防止新的重复建设，对加工贸易进一步规范管理，提高水平。

中华人民共和国国务院办公厅
二○○二年六月二十一日