论电子交易中电子数据讯息的法律效力

郑伟彬


论文提要
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同 电子数据讯息 法律效力


一、导言
今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、发布等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。
　　在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。
　　电子合同，是指以电子数据交换（Electronic Data Interchange 缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
　　因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念
　　电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
　　联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定：
　　"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]
"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
　　香港《电子交易条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
　　韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
　　我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
　　《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]
　　《电子商务法初论》：Data Massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
　　此外，对于我国《合同法》将Data Massege 译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。
　　从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
　　而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
　　因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
　　本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征
　　电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。
　　合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
　　而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：
　　（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

１、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
　　对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。
　　《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

２、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
　　我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。
卫生部 总后勤部卫生部 国家中医药管理局


关于加强全国合理用药监测工作的通知

卫办医政发〔2009〕13号


各省、自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局，新疆生产建设兵团卫生局，各军区联勤部、各军兵种后勤部卫生部，总参三部后勤部，总参管理保障部、总政直工部、总装后勤部卫生局，军事科学院、国防大学、国防科技大学院（校）务部卫生部（处）、武警部队后勤部卫生部，总后直属单位卫生部门：
为加强医疗机构药物临床应用的管理，建立统一、规范的药物使用管理机制，推进临床合理用药，保障医疗质量和医疗安全，2005年，卫生部、国家中医药管理局和总后卫生部联合开展了抗菌药物临床合理应用和细菌耐药监测工作。监测工作开展3年多以来，在规范医疗机构和医务人员用药行为，促进临床合理用药，降低医药费用等方面发挥了积极的作用。但是，个别监测点医院也存在数据报送或样品寄送不及时、报送资料不全等现象，对监测工作的正常开展造成了影响。

为进一步加强全国合理用药监测工作，建立统一、规范的药物使用管理机制，卫生部、国家中医药管理局和总后卫生部联合研究制定了《加强全国合理用药监测工作方案》（见附件），现印发给你们，并就相关工作通知如下：

一、做好合理用药监测工作是坚持以科学发展观指导卫生工作的具体体现，对于提高临床合理用药水平，保障患者用药安全，更好地保障患者权益具有重要意义。各省级卫生行政部门要高度重视监测工作，指导辖区内监测点医院积极开展相关工作。

二、各监测点医院要认真做好各个监测阶段的工作，保证监测工作的顺利开展。医院的有关负责人要加强对本单位监测工作的指导，积极为监测工作创造条件。要按照监测工作方案的要求，认真、及时、准确做好数据的收集、处理和上报工作。

三、卫生部重点负责组织三级医院合理用药监测工作，各省级卫生行政部门负责组织本辖区二级医院和基层医疗机构合理用药监测工作。各省级卫生行政部门要认真组织和管理本辖区的合理用药监测工作，及时总结经验，加强沟通与交流，保证监测工作顺利进行。

军队卫生行政部门、中医药管理部门在各自职责范围内和地方卫生行政部门共同做好相关工作。各地在监测工作中遇到的问题，要及时上报卫生部、国家中医药管理局或总后卫生部。



附件：加强全国合理用药监测工作方案.doc




卫生部 总后勤部卫生部 国家中医药管理局
二〇〇九年一月二十二日

附件 加强全国合理用药监测工作方案

为加强药物临床应用管理，建立统一、规范的药物临床使用管理机制，推进临床合理用药，保障医疗质量和医疗安全，制定加强全国合理用药监测工作方案。
一、工作目标
截至2012年底，建立并全面运行覆盖全国二级以上医院的监测系统，建立覆盖全国的基层医疗机构抗菌药物临床应用抽样监测系统，完善药物合理使用和不良事件监测制度，增强对药物不良事件的敏感性并有效应对，实现安全、有效、经济的临床合理用药目标。
二、组建原则
（一）行政管理与专业运行相结合。监测系统由卫生行政部门组建与管理，确定系统运行与管理相关规定、规范；委托专业组织负责监测信息、数据的运行与维护，检索、收集、整理、汇总、统计、分析、反馈以及经授权发布药物使用相关信息。
（二）国家监测系统与地方监测系统相结合。监测系统分为国家级监测系统和省级监测系统。国家级监测系统主要覆盖三级医院，以三级综合医院、中医医院为主；省级监测系统主要覆盖本辖区二级医院。监测系统提供公共网络信息平台及上报数据软件，实现国家级和省级监测系统信息互通、资源共享。
（三）日常管理与应急处置相结合。监测系统按照国家医药卫生管理法律、法规、规章及诊疗技术规范、指南等有关规定，根据医学、药学、流行病学、药物经济学、统计学等原理，利用网络技术、信息技术，对临床用药情况进行分析研究，为加强临床用药日常管理及制定药物合理应用相关政策提供依据，为指导医疗机构改善用药行为提出干预措施。同时，通过收集医疗机构的用药相关医疗损害事件信息，一方面有利于相关部门及时掌握情况，迅速采取应对措施，降低对患者的损害及对社会造成的不良影响；另一方面通过多样本事件的分析，向医疗机构发布与用药相关医疗损害事件预警信息，有针对性地采取预防措施。
三、组织管理
监测工作由卫生部医政司负责组织与管理。主要职责是确定监测方案并组织实施；指定专业组织具体负责监测系统日常运行与信息、数据的维护；确定监测内容，制定监测数据、信息上报相关规定及规范；决定数据的使用和信息的发布等。总后勤部卫生部药品器材局和国家中医药管理局医政司分别在各自职责范围内指导相关部门，与地方卫生行政部门共同做好相关工作。
卫生部成立合理用药专家委员会，主要负责组织相关专家拟订全国合理用药的工作目标和工作方案，对全国合理用药管理工作提出建议，有针对性地对监测数据进行分析和评价，研究拟订我国临床合理用药的相关技术管理措施和技术管理规范，组织教育培训等。
受卫生部医政司委托，中国医院协会具体负责国家级监测系统的日常运行，主要职责是收集、整理、汇总、统计、分析监测点医院上报的药物使用及用药相关医疗损害事件信息；对数据库及监测系统进行维护；检索国家食品药品监管部门发布的药物不良反应信息，国内外有关药物使用及用药相关医疗损害事件信息；会同卫生部合理用药专家委员会各专业专家组对数据进行分类、汇总、分析、研究，提出临床合理用药干预措施和政策建议，对药物相关医疗损害事件提出处置建议；经卫生部医政司授权，向监测点医院反馈、定期发布相关信息。
各省级卫生行政部门负责组织与管理省级监测系统的工作。
四、工作任务
（一）收集整理监测信息。
监测系统收集、检索以下信息，进行分类、汇总、统计、分析、研究，形成合理用药相关措施及政策建议。
收集的信息：
1.药物临床应用情况；
2.用药相关医疗损害事件情况；
3.处方、病案首页和医嘱；
4.重点单病种药物治疗情况；
5.省级以上卫生行政部门确定的其他需要监测的情况。
检索的信息：
1.国家食品药品监管部门发布的药物不良反应信息；
2.国内外有关药物临床使用信息；
3.国内外用药相关医疗损害事件信息。
（二）编辑发布监测信息。
根据监测结果和检索信息定期向监测点医院发布临床用药监测结果，向医院提出改善用药行为、推进合理用药的干预措施，发出用药相关医疗损害事件预警信息及预防建议。及时向监测点医院通报国家食品药品监管部门发布的药物不良反应信息及国内外用药相关医疗损害事件信息。
（三）提出用药政策建议。
根据监测结果及检索信息，围绕安全、有效、经济的合理用药原则，协助有关部门起草重点药物临床合理应用的指导原则或规范、指南，提出加强合理用药管理的政策建议，提出处置用药相关医疗损害事件的专家意见。
（四）监测基层医疗卫生机构抗菌药物年度临床应用情况。
对全国31个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团基层医疗卫生机构抗菌药物临床应用情况进行年度抽样监测。各省级卫生行政部门从本辖区随机选取1个市（地、州），并从选定的市（地、州）内随机选取3家社区卫生服务中心和1个县（区、盟）的3家乡镇卫生院（其中2家为中心乡镇卫生院）作为监测点。
以调查表的形式组织各监测点报送以下信息，经汇总、统计、分析、研究，提出全国基层医疗卫生机构抗菌药物临床合理应用相关措施及政策建议：
1.百张处方用药种类和数量；
2.百张处方使用抗菌药物种类；
3.百张处方使用抗菌药物的百分率；
4.百张处方同时使用2种及以上抗菌药物的处方百分率。
五、实施步骤
（一）第一阶段：2008年8月—2009年12月。
1.确定监测系统建设方案。
2.确定600家三级医院作为国家级监测点医院。
3.确定192家基层医疗机构作为年度抽样监测单位。
4.确定监测内容、监测指标、业务流程。
5.开发监测系统公共信息平台及数据报告软件，下发监测点医院上报数据、信息。
（二）第二阶段：2010年1月—2010年12月。
1.国家级监测系统运行，至2010年底，逐步将国家级监测点医院数量扩大至900家三级医院，形成年度运行报告。
2.省级监测系统组建完成并试运行。
3.部分省级监测系统与国家级监测系统实现互连互通。
（三）第三阶段：2011年1月——2011年12月。
1.省级监测系统运行。
2.省级监测系统与国家级监测系统互连互通。
（四）第四阶段：2012年1月——2012年12月。
国家级监测系统全面覆盖900家三级医院，各省级监测系统覆盖本辖区二级医院。