实施标准中专利的行为不构成侵权/李艳新

1995年8月24日，广西南宁邕江制药厂、广西化工生物技术研究所共同申请了一项名为“一种治疗颅脑外伤及其综合症的药物组合物”的发明专利（申请号为95109783.0），并于2000年5月3日获得授权。

2001年3月，国家药品监督管理局颁布了“复方赖氨酸颗粒”的质量标准及使用说明书，标准的起草单位是广西区药品检验所，标准实施日期为2001年6月1日。该标准中同时附有生产该药品的企业名单，其中包括广西南宁邕江制药厂和河南省天工制药厂。后来二者分别改制并各自更名为“广西南宁邕江药业有限公司”（邕江药业）和“河南省天工药业有限公司”（天工药业）。在此后的诉讼中，据邕江药业陈述，“复方赖氨酸颗粒”药品标准是其提供的。

2006年4月，邕江药业发现南宁神州医药有限责任公司正在销售天工药业生产的复方赖氨酸颗粒，认为该产品的生产和销售侵犯了其专利权，遂向南宁市中级人民法院提起诉讼。

一审法院认为：（1）将被控侵权药品的特征与邕江药业的专利特征进行对比，可以看出，被控侵权药品落入专利的保护范围；（2）涉案专利的申请日和授权日均在2001年3月“复方赖氨酸颗粒”国家药品标准颁布实施之前，邕江药业作为合法的专利权人，其合法权益应当受到保护；（3）即便国家所制定的国家标准采用的是邕江药业所提供的专利技术或标准，且邕江药业知道天工药业是生产复方赖氨酸颗粒的厂家，也并不表示邕江药业已默许他人实施其专利，他人要实施专利仍应取得邕江药业的许可。因此，一审法院判令天工药业立即停止侵权并向邕江药业赔偿40万元。

天工药业不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉，认为天工药业使用邕江药业的专利是执行国家药品标准的合法行为，不构成专利侵权。邕江药业自愿、主动将专利提供给国家，使专利配方成为国家标准向社会公布，应视为允许他人使用其专利。

二审法院认为：（1）邕江药业在申请发明专利并将专利技术转化成国家药品标准过程中公开专利技术的行为并不意味着专利技术进入公有领域，允许他人可以未经许可自由使用，而正是通过这种对专利技术的公开换取对专利技术垄断性的权利；（2）天工药业虽然是按照国家药品标准生产药品，但这种实施专利的行为没有经得专利权人邕江药业许可，已经构成侵犯专利权；（3）专利授权情况已在国务院专利行政部门的专利公报中公布，权利状态已经由专利行政部门的行政行为予以确定，任何人想实施专利均可在专利公报中查询，法律没有规定专利权人还负有另行向公众告知的义务。在前述主张的基础上，二审法院驳回了天工药业的上诉。

该案是有关专利标准化问题的几个重要案例之一。从法院判决书中，我们不难发现二审法院将专利申请的公开与药品标准的公开的作用混淆了。专利申请和授权文本的公开，其性质是向公众昭示专利申请或专利权的内容，从而确定专利权的范围；而药品标准的公开，则使权利人得以扩大该技术的知名度和影响力，从而促进技术的实施，为权利人带来更大的市场收益。从长远来看，如果司法机关将他人实施标准中的专利技术的行为认定为侵权行为，将根本上阻碍公众实施这些专利技术和妨碍技术进步。

2008年7月，最高人民法院在给辽宁省高级人民法院的答复中写道：鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。【该案例入选最高人民法院2008年知识产权案件年度报告】

2009年6月，最高人民法院公布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，其中第20条规定：经专利权人同意，专利被纳入国家、行业或者地方标准制定组织公布的标准中，且标准未披露该专利的，人民法院可以认定专利权人许可他人在实施该标准的同时实施其专利，但专利依法必须以标准的形式才能实施的除外。专利权人要求标准实施人支付使用费的，人民法院应当综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额，但专利权人承诺放弃使用费的除外。

2009年11月，国家标准化管理委员会公布了《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）》，但至今尚未见到出台正式规定。

关于在未经专利权人另行许可而实施标准中的专利的法律性质和法律后果的问题，虽然目前尚没有明确和规范的法律法规或司法解释出台，但从最高人民法院的批复和态度来看，这种行为不应被认定为侵权，从而表明标准化的专利技术的垄断性将被大大削弱。笔者认为，这种趋势不仅能促进标准化管理组织进一步规范其管理水平，也将推动各项优良标准的有效实施，同时也可以更大限度地实现专利权人的利益。

作者：李艳新 (北京市炜衡律师事务所合伙人、律师、专利代理人、企业法律顾问)

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