近来两岸依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（简称《打击犯罪协议》），执行刑事司法互助，成果斐然（注1）。经由两会平等谈判协商，签署相关协议，除使双方进入特殊”双边协议关系”，也为相互间事务处理，树立了新模式。但此类协议，形式上非官方正式文件，实质内容却又牵涉到两边公权力机构的运作，因此难免产生法律定位上的困难与混淆。衍生的问题，包括两岸中介团体所签协议，是否或如何拘束双方公权力单位？协议的违反或不履行，如何处理？是否或如何经过民意立法机关的议决审查？协议内容如与现行法律发生龃龉，是否排除适用等等（注2）。均与其根本性的法律定位攸关，原即有待厘清。
两岸协议法律定位为何，目前双方法制，均未明确规范。整理各界看法，约可分成以下数说：
一、 民间协议说
对岸有主张，两会所签署的，均为经济性、事务性协议，不涉两岸政治议题。且协议的签订基础，是“九二共识”，故不具有“国际条约”性质，也不具备“国际法效力”，纯粹是两岸在尚未统一的特别形势下，一国内部的解决机制，是特殊的国内民间协议（注3）。
二、部门规章或最高人民法院司法解释说
由于两岸协议在大陆的生效方式，多为在签署后，由相关部门内部制定规定，或透过最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释之方式，将协议援引纳入，使其转化为具拘束力的法律文件（注4）。故有大陆学者认为，两岸双边协议，于中华人民共和国国内法体系定位上，有”部门规章”或”最高人民法院司法解释”的效力（注5）。
三、行政协议（合同）说
以ECFA为例，依签署主体、授权及效力来看，就大陆言，两岸协议性质上只能被认定是大陆国务院授权民间组织，与非大陆地区组织间所签订，对于行政主体、行政相对人及利害关系人的”行政合同”。就台湾言，是两岸政府通过行政委托所签订，用《两岸条例》的用语，系”中华民国”政府和其统治权所不及的大陆地区政府间接签订的”行政协议”（注6）。
四、国际条约说
认为两岸所签协议，并非以”国与国”、”中央与地方”等身分缔结，性质可能是在”一中”架构下，两个互不隶属的政治实体所签订，内容符合国际法标准，具有国际法性质规格之条约，也可能是非条约性质之双方意思合致（注7）。
五、准国际条约说
据媒体报导，台湾领导人马英九曾表示，两岸签署ECFA后，送入”立法院”审议时，应比照2002年台湾进入WTO时的处理模式，也就是”比照条约”的方式办理。并强调，跟大陆签署对双方有拘束力的协议，本身虽在法律上不能视为条约，但法律也没有禁止”比照条约”来处理（注8）。
六、准条约或行政协议说
认两岸间并非完整的国际关系，应可视为”准国际关系”，两岸协议自应为”准国际书面协议” 或”准国际协议”。至两岸协议的国内法位阶效力，则与其内容是否涉及法律修正有关，涉及法律之修正，则为准条约，否则即为行政协议。其位阶效力不等于一般条约，而更低于法律。其性质等同于须立法执行，不能自动履行之条约（注9）。
以上各说，固均有其理，其中最大歧异，在于是否承认两岸协议的法拘束力。台湾方面，”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书中，也仅消极地认为，两岸协议非”国际书面协议”，并未积极地明示其定位与法律效力（注10）。然而，无论是从台湾《两岸人民关系条例》的将两岸协议明文入法，或从国际条约说、准国际条约说、行政协议说等见解来看，对于两岸协议应尽量给予法制化，使之具有一般法律的拘束力，向为台湾方面普遍的共识。
惟相对地，大陆方面对于两岸协议的法律性质，立场稍嫌暧昧模糊。尤其主张定性归属”民间协议”者，尚不在少（注11）。援此，欲直接、当然地赋予两岸协议法的拘束力，不无窒难。
彼岸少数肯定两岸协议具有法律拘束力者，所提有力事证，在于协议虽然是两岸民间组织签订的协议，但都经过两岸的官方授权（《海协会章程》第1、4条、《海基会组织章程》第1、3条参照）。而大陆国务院台湾事务办公室网站上，也将协议列在《法律法规》栏目中（注12）。对此，笔者认为，徒有民间社团法人的组织章程，缺乏如《两岸人民关系条例》第4-5条明确的制度化委托，其所谓”官方授权”，基础略嫌薄弱（注13）。另经笔者复查，国台办网站也已将历来两岸协议，改列在《两会商谈与交流》之《两岸相关协议》项下，而非原来的《涉台法律法规》栏目中（注14）。
两岸协议的法制定位，关乎法拘束力的有无与强弱，两岸于此的立场分歧，不仅可能影响既有合作与互信，也或将不利于持续性的制度化协商。
愚见以为，台湾当局早已宣告承认大陆为对等政治实体，而无论事实或法律层面，大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权（注15）。基此立场，两会受两岸当局的授权委托，经平等谈判协商，所签署带有国际法律关系性质（注16），对双方公权力机关又都具有拘束力的协议，将之定位为”准国际条约”，论理上原无不妥。
但盱衡现实，于”一中”基本原则下，大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。退步以言，为顺应当前两岸于协议签署后，各自明示或默示地，经行政部门核定，立法机关备查，或透过制定行政规则，发布司法解释等，予以落实生效的现况（注17）。拙见故以为，就法的形成过程，似可将两会各类协议，于签署成立时，均先定位于”民间协议”，俟各自实践完备法制化程序后，再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释（限于大陆）”，俾使双方公权力机关，得以各自遵守适从。类似于国际条约，非经缔约国国内法采纳或编入，不能直接在其国内适用，而产生何种拘束力，也概依缔约国国内法决定之概念（注18）。
不可讳言，两阶段定性之说，容易遭致偏重政治考虑、削弱协议地位、坐视法制落差、忽略双边平等谈判本质、欠缺监督入法与违约纠纷救济等等各种批判。但相较之下，两阶段定性除可以兼顾两岸关系和谐，回避协议究属”官方”或”民间”、”国际”或”国内”的政治争议外，也可借着将协议编进融入各自现行法律体系（注19），确认赋予协议正当合法的拘束力（注20），实符合两方长远信守以增进交流的最大共同利益（定稿日2013/5/30，原文载于2013年7月（台）《检察新论》第14期）。
注释
注1：自2009年6月25日《打击犯罪协议》生效后，截至2013年3月底止，两岸相互提出之司法文书送达、调查取证、协缉遣返等案达35400余件，大陆方遣返台湾方刑事犯及嫌疑犯271名。两岸进行交换犯罪情资，计破获73案，逮捕嫌犯4898人。参照（台）”陆委会”，网址：http://www.mac.gov.tw/ct.asp?mp=1&xItem=95069&CtNode=7159（浏览日2013/5/27）。
注2：王志文，《国际法与两岸法律问题论集》，（台）月旦，1996年8月，325-328、333-336页。
注3：参照《两岸“两会”协议的性质与地位》，华广网，网址：http://big5.chbcnet.com:82/gate/big5/chunwan.chbcnet.com/news/tegao/2009-05/21/content_34608.htm（浏览日2012/9/10）。
注4：如1993年4月29日签署《两岸公证书使用查证协议》，大陆司法部随于1993年5月11日印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。另如《打击犯罪协议》第10条《裁判认可》固约定”双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）”。台湾地区的民事确定裁判与仲裁裁决，在大陆声请认可及执行，仍应按其最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》等司法解释办理。
注5：王建源，两岸授权民间团体的协议行为研究，《台湾研究集刊》，2005年第2期， 44页；宋丽洁，论两岸四项协议之定性，《中央社会主义学院学报》，2009年第1期， 57页；均转引自简盟恩，《海峡两岸间双边协议之法律性质研究》，（台）中国文化大学硕士论文，2011年1月， 141-142页。惟反对者认为，作为大陆授权协商主体的国台办，以其”党政合一”的地位，并非国务院部委常设机关，仅属于中共中央直属单位，并无发布部门规章之权力。且设将两岸协议定位于部门规章，则其随时处于可以片面废止、撤销状态，有违《两会联系与会谈制度协议》第6条《协议履行、变更与终止》之”协议变更或终止应经双方协商同意”，形成法制上轻率背信形象，不利两岸和谐和平。参照谢英士，两岸协议的法律定位，（台）《台湾国际法季刊》，2008年12月，第5卷第4期， 15-16、17-21页。
注6：苏永钦，《ECFA该怎么审？》，（台）中国时报，2010年7月1日；杨日青，《ECFA的性质与应有的审查方式》，（台）财团法人国家政策研究基金会，网址：http://www.npf.org.tw/post/1/7793（浏览日2012/10/16）；简盟恩，注5文， 132〜145页。类似观点，尚有：一、认为《打击犯罪协议》，是台湾方面在政府及《两岸人民关系条例》之法律授权，大陆方面亦在有权机关的授权批准下所签署，以建立两岸司法合作事项制度化及法制化基础，具有法律上效力，并对双方未来合作事项有影响力、拘束力的协议。参照陈文琪，两岸刑事司法互助有关人员遣返的法制架构，（台）《月旦法学杂志》，2012年10月，No.209，213页；二、认为依据大陆主管部门颁布的公告或办法，两岸协议名称虽非法律，但系大陆《立法法》所未及规范，或可以其《反分裂国家法》为出路依据，实质上具备法律地位的区际协议。参照谢英士，注5文， 15-16页。
注7：黄异，两岸协议的缔结与适用，（台）《台湾法学》， 2009年12月1日，141期，1-3页。林建志，《两岸在海域执法有关共同打击犯罪及司法互助之研究》，（台）海洋大学硕士论文，2010年6月，162-163页。
注8：参照《马英九：ECFA应比照条约处理》，（台）中央广播电台，网址：http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=248437（浏览日2012/10/16）。类似观点，认为ECFA既不是”预算案”，也不是”法律案”，而两岸关系特殊，ECFA也不是国与国间的条约案，但具有两个经济实体间自由贸易条约的形式和内容，因此可以”比照”条约案处理。参照《杨永明：ECFA 比照条约 立院不可变更内容》，（台）中国时报，2010年7月2日。
注9：曾建元、林启骅，ECFA 时代的两岸协议与治理法制，收录于《打造直接民主的新公义体系─法制与政治重大议题研究论文集》，（台）台湾智库，2011年12月，251-252、257-258页。
注10：（台）”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书：“?台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称之国际书面协议，应否送请”立法院”审议，不在本件解释之范围?”。
注11：笔者参加2012年3月16-17日台北中华仲裁协会、中国国际经贸仲裁委员会合办之《两岸仲裁研习--大陆仲裁法律与实务》，曾求教于出席之大陆最高人民法院法官，彼等咸认为《打击犯罪协议》属于”民间协议”。
注12：相同观点，认为大陆国台办委托授权海协会处理涉台事务，并未经由立法方式订定规范，故无明确法律依据。参照林建志，注7文，158页。
注13：赵秉志，论中国区际刑事司法合作法律机制的构建，收录于《2009海峡两岸司法实务热点研究（上）》，人民法院出版社，2010年6月， 24-25页。
注14：参照大陆国务院台湾事务办公室，网址：http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/laxy/201208/t20120814_2913798.htm（浏览日2012/9/10）。
注15：除民事判决认可与执行外，大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款规定：”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用”。
注16：例如《打击犯罪协议》关于”平等互惠”（前言）、”双重处罚”（第4条第1项）、”特定罪名”（第4条第2项、第6条第4项）等约定，台湾学者多认为，系采用实现了国际刑事司法互助原则（参照曾淑瑜，评析《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》刑事司法合作之模式，（台）《辅仁法学》，2011年6月，第41期，90-101页；周成瑜，论《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之法律定位及其适用，（台）《台湾法学》，2009年9月15日，第136期，94-97页）。另按2009年4月27日（台）”陆委会”新闻稿（编号第027），《打击犯罪协议》第6条第3项”受请求方认为有重大关切利益等特殊情形，得视情决定遣返”之规定，系参考国际刑事司法互助惯例与精神，确已纳入”政治犯、军事犯及宗教犯不遣返”、”己方人民不遣返”原则。
再举ECFA为例，研究者认为，从名称看，ECFA规避“国与国”争议，也规避“台湾主权”被矮化；从签署主体看， ECFA是WTO成员之中华人民共和国全部关税领土与中国台北关税区之间的法律安排；从签订依据看， ECFA序言约定“双方同意，本着世界贸易组织（WTO）基本原则”；从实体内容看，ECFA涵盖两岸间货物、服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等，属于WTO框架下的区域贸易协议范围，因此ECFA具有国际法的属性。参照周斌，《ECFA与CEPA法律性质比较研究》，福建厦门联合信实律师事务所，网址：http://www.fidelity-cn.com/industry-view.php?nid=208（浏览日2012/10/16）。
更以《投保协议》说明，就投资定义、适用保障范围、投资待遇、征收及补偿、损失补偿、代位、移转，以及拒绝授予利益等约定，均符合国际体例。参照刘阳明，简介《两岸投资保障和促进协议》之内容及展望，网址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_663171f90101c5qh.html（浏览日2013/2/18）。
注17：以《打击犯罪协议》为例，台湾方由”行政院”以98年4月30日院台陆字第0980085712A号函，依《两岸条例》第5 条第 2 项予以核定，再送（台）”立法院”备查。（台）”法务部”嗣据以颁布《海峡两岸犯罪情资交换作业要点》、《海峡两岸送达文书作业要点》、《海峡两岸罪犯接返作业要点》、《海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点》、《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》。大陆方则由最高人民法院于2010年12月16日通过《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，《前言》规定：”为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》”。
注18：有认为依据台湾《两岸条例》所规定两岸协议引入内部法之机制，协议应在签署后送（台）”立法院”审议同意通过的，等同于”法律”，而应另送（台）”立法院”备查，由行政部门以行政规则适用的，则等同于”行政命令”。参照林建志，注7文， 168-169页。惟笔者认为，在大陆尚未明确两岸协议的法律定位前，片面遽谓其可以等同于”法律”，恐与对等原则未符。
注19：参照大陆《立法法》，具规范效力的法律性文件，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治和单行条例、国际条约、行政规章与司法解释。
注20：类似观点，认为依台湾《两岸人民关系条例》第5条第2项，（台）”行政院”得优先判别协议内容是否涉及法律修正，或须否另以法律规定，再由（台）”立法院”为第二次的判别。复按（台）”陆委会”说帖：”本协议的签署，系在现行法律规范基础下，架构合作与互助的协议内容”。另参照《打击犯罪协议》第7、8、9、12、14条：”依己方规定”、”不违反己方规定”；第15条：”不符己方规定…得不予协助”规定。可见双方都是在符合现行法律基础下执行协议内容，故务实定性的看法是，两岸协议并无超越现行法律的效力。两岸约定的合作事项，执行之范围与方式，均以现行内国法为依据。参照范振中，两岸司法互助—以98年《两岸协议》为探讨，（台）《司法新声》，101年7月，第103期， 97-98页。
作者
（台）戴世瑛律师
tai0910@seed.net.tw

台湾执业律师、（台）政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
经历：（台）台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、（台）律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、2005年6、7月厦门大学讲授「台湾法制概论」。2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」、（台）亚洲大学「大陆法制概论」兼任讲师、（台）云林科技大学科技法律研究所「中国大陆法律」兼任助理教授级专技人员。