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雅安市人民政府关于印发《雅安市使用国家开发银行政府信用贷款管理暂行办法》的通知

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雅安市人民政府关于印发《雅安市使用国家开发银行政府信用贷款管理暂行办法》的通知

四川省雅安市人民政府


雅安市人民政府关于印发《雅安市使用国家开发银行政府信用贷款管理暂行办法》的通知
【雅府发〔2006〕36号】


各区县人民政府,市级各部门,各有关单位:
  经市政府同意,现将《雅安市使用国家开发银行政府信用贷款管理暂行办法》予以印发,请认真贯彻执行。
  
  
  
  
   二〇〇六年十月二十三日
  
  

雅安市使用国家开发银行政府信用贷款
管理暂行办法

  
  第一章 总 则
    第一条 为加强对国家开发银行政府信用贷款的管理,充分发挥资金使用效益,规范项目管理,防范金融风险,依据《国家开发银行和四川省人民政府加快西部大开发开发性金融合作协议》、《国家开发银行与四川省雅安市人民政府开发性金融合作协议》、《四川省利用国家开发银行政策性贷款管理办法(试行)》及有关规定,制定本办法。
    第二条 本办法所指国家开发银行政府信用贷款是指:
    (一)经国家开发银行和雅安市人民政府双方协议确定的政府信用贷款;
    (二)国家开发银行和四川省人民政府双方协议确定的通过我市信用平台承贷的软贷款;
    (三)非政府信用贷款中由市政府书面文件确认承担还款责任的贷款。
    第三条 使用政府信用贷款项目必须符合我市国民经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划和国家开发银行信贷政策,有利于经济和社会全面、协调、可持续发展。
    第四条 国家开发银行授予我市的政府信用贷款规模由市政府统一安排,余额管理,滚动使用。
    第五条 政府信用贷款主要投向:
    (一)城市基础设施建设和交通、能源、旅游项目;
    (二)生态环境建设和新农村建设项目;
    (三)社会保障项目;
    (四)文化、教育、卫生、体育等社会公益事业项目;
    (五)对全市经济发展具有重大拉动作用的基础产业、支柱产业和高技术产业化重点项目;
    (六)促进区域经济发展的项目;
    (七)市政府确定的其他项目。
  第六条 将政府的组织协调优势与国家开发银行的融资优势相结合,对政府信用贷款实行科学决策,优化资源配置,提高资金效益;对有效资源进行合理整合,规范运作,使其效益最大化,增强政府的信贷能力和偿债能力。
  第二章 组织机构和管理职责
    第七条 调整充实雅安市开发性金融合作领导小组(以下简称市领导小组),由市长任组长。领导小组办公室设在市发改委,指定雅安市国资公司等作为市级借款平台。
    第八条 市领导小组是我市使用政府信用贷款的组织、管理和决策机构,其主要职责:
    (一)审定政府信用贷款使用、管理和偿还的相关办法和制度;
    (二)审定政府信用贷款项目、贷款规模、用款时间及偿还的资金来源;
    (三)协调和处理政府信用贷款借入、使用、偿还过程中出现的重大问题;
    (四)审查、审定政府信用贷款偿还风险专项资金的管理、运作和使用事项;
    (五)其他需要领导小组决定的重大事项。
    第九条 市领导小组办公室是市领导小组日常工作机构,其主要职责:
    (一)组织起草政府信用贷款使用和管理的相关办法和制度;
    (二)协助、配合国家开发银行对政府信用进行评审和复评;
    (三)组织、协调政府信用贷款借入、使用和管理过程中的具体事宜;
    (四)向市领导小组呈报借款平台提报的拟使用政府信用贷款项目;
    (五)监督检查政府信用贷款项目实施情况;
    (六)向市领导小组报告政府信用贷款使用情况,并督办、落实市领导小组决定事宜;
    (七)处理日常事务。
  第十条 借款平台的主要职责:
    (一)按照《公司法》的要求,建立现代企业制度,完善法人治理结构;
    (二)按照授权代表市政府进行投融资、经营国有资产和资本及管理政府投资;
  (三)对拟使用开发银行政府信用贷款项目进行调研和评估,并提出安排建议;
  (四)与国家开发银行和项目法人办理政府信用贷款的相关手续,负责与项目单位签订资金使用协议或投资协议,负责贷款资金的借入、使用、监管和偿还;
  (五)及时、准确掌握政府信用贷款资金的使用、偿还及项目实施情况,及时向市开发性金融领导小组办公室和开行省分行报呈贷款执行情况;
  (六)制订政府信用贷款管理实施细则,建立科学的运行机制,对贷款“借、用、还”进行全过程管理和监控,保证贷款专款专用、按期偿还;
  (七)接受市财政局指定的中介机构对贷款项目资金使用情况进行财务审查。
  (八)市政府交办的其它事项。
  第十一条 项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值,实行全过程负责。项目法人应当建立预算、进度、质量三大控制体系,确保贷款使用效益和按时还本付息。
  第三章 项目申报的条件、内容和程序
    第十二条 申请使用政府信用贷款的项目应具备以下条件:
  (一)符合本办法第三条、第四条的要求;
  (二)具备完善的法人治理结构和可行性报告,无拖欠债务行为和银行违约记录;
  (三)按规定完成必要的审批、核准或备案程序,环境评价、建设用地规划许可证和土地使用预审批文件齐备;
  (四)符合国家对项目资本金比例的要求和开行的有关规定,落实配套资金;
  (五)最终债务人正常经营活动产生的现金流足以偿还债务;
  (六)具有明确的资金使用方案和贷款本息偿还计划;
  (七)提供相应的资产抵押、质押或由第三者出具的不可撤销担保函,还款和担保责任明确可靠;
  (八)各区县项目还需由相关区县政府向市政府做出还款承诺,向市财政局、借款平台提供与贷款额度相应的资产抵押、权益质押或市财政局、借款法人认可的第三者出具的不可撤消担保函。担保或财产抵押手续,应按照有关的法律法规规定办理。
    第十三条 使用政府信用贷款由项目主管部门和区、县政府向市发改委提出申请,同时抄报市财政局。项目申请报告的主要内容:
    (一)项目法人情况;
    (二)项目概况,包括项目建设内容、规模及工期计划;
    (三)项目建设的必要性;
    (四)总投资额及构成、资金筹措方式及落实情况;
    (五)申请贷款额度和用款时间;
    (六)担保方式、担保人或抵质押物情况;
    (七)贷款偿还方式、还款资金来源及还款计划;
    (八)项目存在的主要风险及防范措施;
  (九)项目审批核准或备案的批复文件或有关手续资料、环境评价、建设用地规划许可证和土地预审批文件;
  (十)需要提供的其它材料。  
  第十四条 市发改委收到项目使用政府信用贷款申请后,对项目按条件进行审核并综合平衡后,书面通知借款平台,同时抄送市财政局。
    第十五条 借款平台组织对申请使用政府信用贷款项目进行调研和评估,会同市财政等相关部门和专家对项目的投资风险和偿债能力等进行论证,并提出拟投资项目的投资方式、管理办法和偿贷办法等意见,报市领导小组办公室。
  第十六条 市领导小组办公室将借款平台提报的拟使用政府信用贷款项目呈报市领导小组审定。
  第十七条 使用政府信用额度的项目,在市领导小组审定后,政策性贷款(软贷款)项目根据《四川省利用国家开发银行政策性贷款管理办法(试行)》的规定程序申报;基本建设贷款(硬贷款)项目由借款主体按开行贷款有关规定直接向开行申报。
  第四章 贷款借入与使用
  第十八条 上报项目经国家开发银行批准后,借款平台与国家开发银行签订《项目借款合同》。
    第十九条 在借款合同的基础上,借款平台分别与各项目法人采取投资、附条件股权投资、委托贷款、用款协议书等多种形式,同时明确借款项目具体事项和借款平台与各项目法人的权利义务,将借款资金投入到项目建设中。
    第二十条 借款平台须在国家开发银行开立贷款账户和存款账户,用于贷款提取和偿还。
  第二十一条贷款项目资金采取提款报账方式进行支付。贷款资金支付应根据项目实施计划、有关合同、协议和项目预算确定的金额、比例,由项目建设单位通过融资平台向开发银行提款报账,办理支付。
  第二十二条 贷款资金必须专款专用,不得擅自更改用途,不得截留、挪用。对贷款资金用途、金额和使用时间等的调整变更,须由借款平台报市领导小组办公室批准并商国家开发银行同意。
  第五章 项目监督管理
    第二十三条 使用政府信用贷款的项目须严格按照政府投资建设项目进行管理。所有项目实行项目法人责任制、招投标制、合同制、监理制和竣工验收制。项目法人须严格按照经批准的初步设计及总概算或施工图设计及预算,按照年度贷款计划组织实施项目建设。
    第二十四条 贷款项目应严格按照有关法律、法规进行招投标。项目法人应于招投标活动正式开始前10个工作日报告市发改委、市财政局、市监察局、国家开发银行和借款平台,主动接受监督检查,并提供相关资料备案。
    第二十五条 项目法人应及时向市发改委、市财政局、借款平台和国家开发银行报告重要事项,如变更单位名称、住所、注册资本金、经营范围和法定代表人,生产经营、产品市场和财务、资产负债状况,以及涉及法律诉讼、安全生产等情况。
    第二十六条 项目法人要建立严格、完备的财务管理制度,加强内部监管。项目的年度审计由财政部门指定具有相应资质的机构进行,并将审计报告报市发改委、市财政局、借款平台和国家开发银行。
  第二十七条 各融资平台和项目单位要自觉接受监察、审计等部门的监督、检查。监察机关依法依纪对政府信用贷款项目相关单位及责任人进行监督;审计机关对政府信用贷款项目进行独立审计。市领导小组办公室可委托中介机构对借款平台和项目法人的贷款使用情况进行专项检查、稽查和审计。
  第二十八条 对于拒绝接受稽查、检查和审计或在稽查、检查和审计中发现重大问题的项目法人,各有关部门有权向市领导小组建议中止提供贷款还款承诺或财政补贴,同时协商国家开发银行暂停或停止提供项目贷款,提前收回贷款;对已形成的债务,有权通过处置其抵押资产和动用收益权质押的方法偿还,并对担保方追偿,区、县项目通过结算扣款方式偿还债务;情节严重的,将依法追究有关人员责任。
  第二十九条 各项目法人应于每年1月31日前向市发改委、市财政局和借款平台报送上一年度项目统计报告和项目建设相关总结资料,于每年3月底前报送经会计师事务所审计的年度财务报告。
    第三十条 使用政府信用贷款项目完工后,项目法人应及时办理竣工决算,编写项目竣工报告,按照有关程序进行验收,并将验收结果和项目决算报市发改委、市财政局、借款平台和国家开发银行。
    第三十一条 各融资平台应加强贷款项目管理,对贷款建设项目进行动态跟踪、检查、监督,及时掌握项目单位对协议书的执行情况和项目进展情况。如发现项目单位在使用政府信用贷款过程中存在重大问题,应及时向市领导小组报告,开行停止办理有关贷款业务,并追回已发放的贷款。对弄虚作假、截留、挪用、骗取项目资金的,市政府将责成有关部门依法追究相关人员的行政和法律责任。
  第三十二条 开行将根据银行信贷管理规定和借款合同约定,对政府信用贷款项目进行全过程监管。各融资平台和项目单位应积极配合开行完成信贷管理的有关工作,及时提供信贷管理所需的数据和资料。
  第三十三条 政府信用贷款的使用管理实行部门和区、县首长负责制,并纳入各级政府部门工作目标责任制进行考核。
  第六章 贷款偿还及保障
    第三十四条 本着“谁用款、谁还钱”和“谁主管、谁负责”的原则,各项目法人是偿债主体,项目主管部门和相关区、县政府是偿债责任部门。
    第三十五条 偿还贷款资金的来源主要是建设项目回收的资金、分红、股权和债权收入、固定资产折旧、处置变现抵押或收益权质押收入及政府偿债补贴。
    第三十六条 借款平台须在国家开发银行开立还贷资金专户,根据贷款合同规定的时间和金额,按时足额将还贷资金存入专户。市政府偿还和补贴部分由市财政局按照相应资金渠道纳入下一年度财政预算,按照还款期限通过市财政局在国家开发银行的专户拨入借款平台设立的专户;项目法人自筹还款部分,由项目法人按照协议规定还款期限划入借款平台设立的专户;各区、县政府承担还款责任的项目,由相关区、县财政按照还款期限通过项目法人划入借款平台设立的专户;由借款平台按期还本付息。
    第三十七条 项目法人在借款合同有效期内实施破产、关闭、重组、改制等重大事项,事先必须报告借款平台、市领导小组办公室,经市领导小组和国家开发银行同意,并重新落实债务人和偿债责任后方可实施,严格防止债务悬空。
    第三十八条 所有经营性项目的项目法人均须向国家开发银行或借款平台提供与贷款额度相应的资产抵押、相关收益权质押或经认可的由第三者出具的不可撤销担保函。不能还款的,通过处置抵押资产和动用收益权质押的方式偿还。
    第三十九条 建立抵、质押登记系统。土地收益权抵押登记部门为市国土资源局,房产抵押登记部门为市房管局,收费权质押登记部门为市财政局。建立登记档案查询系统,保证抵、质押权的有效性。
    第四十条 多渠道筹集资金,建立市国家开发银行政府信用贷款偿还风险专项资金,在坚持各项目法人自行还本付息原则的前提下,用于应对可能出现的偿债风险。偿债风险专项资金由市财政局负责管理,设立专户存储,专款专用,不得挪用,并定期向市领导小组报告资金状况。偿债风险专项资金的筹集和管理实施细则由市财政局另行制订,经市领导小组审定后实施。
    第四十一条 偿债风险专项资金使用由市财政局按年度编制计划,经市领导小组审定后实施。
  第四十二条 项目法人和借款平台不能按合同及时偿付到期贷款本息时,由借款平台向市财政局提出报告,市财政局筹措调度资金,采取垫付等方式给予阶段性资金支持,以保证到期贷款及时足额偿付。所垫付资金,先由借款平台通过处置抵押担保资产等方式追缴偿还,不足部分由市财政局通过年度财政结算扣款偿还,并对垫付资金加收相应比例的滞纳金。
  第七章 其他
    第四十三条 实行协调会议制度。定期或不定期召开由政府有关部门、借款平台、项目法人和国家开发银行等参加的协调会议,协调贷款“借、用、还”过程中出现的具体问题。
  第四十四条 市政府与国家开发银行建立信用建设联席制度。联席会议每半年召开一次,研究总结利用贷款的情况和存在的问题,确定下一步工作思路;遇有重大问题,可随时召开。
  第四十五条 借款平台因管理政府信用贷款业务产生的费用,按年贷款余额的0.3%,由项目法人于每季度支付利息的同时支付给借款平台。 借款平台收取的管理费的30%交由市领导小组办公室统一掌握使用。
  第八章 附则
    第四十六条 本办法由市领导小组负责解释。
    第四十七条 本办法自发布之日起施行。


论网络侵权案件的地域管辖
           ——兼论最高人民法院两个司法解释的不足

杨介寿


内容摘要:
网络侵权纠纷案件的地域管辖问题引发了众多的争议。本文从分析网络对传统地域管辖原则的冲击入手,综合评述了各种新管辖理论,提出网络侵权案件应当由原告住所地法院优先管辖,在原告住所地法院为不方便法院的情况下,可由侵权行为地法院管辖。网络侵权行为地的确定应区分侵权行为实施地和结果地,并可以计算机终端所在地、ICP服务器所在地及是否有意利用等作为参考因素。本文在充分论证的基础上,分析了最高院有关网络侵权纠纷管辖的两个司法解释的不足,并提出了相应的立法建议。
关键词:网络侵权、地域管辖、原告住所地、侵权行为地、有意利用、不方便法院

Abstract
The territorial jurisdiction of cyberspace tort disputes have given birth to much debates. Based on the discussion upon traditional principles of jurisdiction, the author generally expressed his opinion on new theories arising from this field and put forward that the local court in the plaintiff's residence should have the priority to deal with such actions unless it was considered as a forum non convenience. In such a circumstance, the local court in the place of an infringe act could become a stand-in. There must be a difference between the places where the infringe act is committed and where it ends when we try to make a determination of the place of an infringe act. And where the terminal computers or the ICP severs located and whether they are intentionally used by relevant parties even could be the referenced factors in such a job. In this article, the author has also bought out his advice for legislation of cyberspace tort disputes by adequately opening out shortages in two judicial interpretations of Supreme People's Court of PRC.
Key Words: cyberspace tort, territorial jurisdiction, plaintiff's residence, place of an infringe act, intentionally used, forum non conveniencee

如果不是互联网,大概谁都不会想象得到,有朝一日关于侵权案件的地域管辖的争议会闹得如此沸沸扬扬。在我们所能接触到的已付诸司法实践的网络侵权案件中,几乎找不出一例不涉及管辖争议的案件来。虽然存在并不仅仅在于被感知,但毋庸置疑的是,在网络侵权案件中,“地域管辖”已经成为相关的当事人、律师甚至法院必争的领土。
由于网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化(1),传统的地域管辖原则受到了前所未有的挑战。因为缺乏一致的标准,也因为实际案件的需要,理论界不断演化出了新主权理论、管辖相对论(2)、网址管辖基础论、取消侵权行为地作为识别因素理论、技术优先论、原告所在地法院管辖论、最低限度联系理论(3)、服务器所在地法院管辖论(4)等种种理论。迄今为止,除了对于新主权理论和管辖相对论的批判逐渐趋于一致,其他的理论争论仍在愈演愈烈,与确定管辖的连结因素有关的争议也正在原、被告所在地、网址、服务器、计算机终端等等之间广泛展开。为了减少在实践中对于网络侵权司法管辖的争议,最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》这两个司法解释中分别对网络侵权的司法管辖作出了规定,但其中尚有矛盾之处有待完善。鉴于上述情况,笔者在本文中就网络侵权案件的地域管辖进行的探讨,虽系一家之言,或许尚有菲薄的价值。
由于笔者对前文所述的学界对新主权理论、管辖相对论的趋于一致的批判态度抱有相同的看法,因此本文的探讨基于这样的理论前提:国家的司法管辖权仍然适用于网络上发生的侵权纠纷的处理。

一、网络侵权对传统管辖基础的动摇

传统的管辖理论通常认为,与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据,必须具备两个条件:一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性,至少是可以确定的;二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。(5)因此,传统理论主张的管辖基础通常有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等,在侵权案件中,则通常以被告住地所或侵权行为地作为管辖基础。但“网络侵权”这一新型的侵权类型的出现,使传统的管辖基础产生了动摇。
1、司法管辖区域界限的模糊化。在传统的“实在世界”的侵权纠纷案件中,某一特定的法院的管辖区域能够通过地理上的界限加以界定。但网络空间是一个开放性的全球性系统,没有明确的边界。人们在网络上的交往借助于数字传输可以在瞬息之间往返于千里之外甚至跨越数国,而其本人却无需发生空间上的位移变化。如何在这样的虚拟空间中划定法院的管辖界限,是传统管辖基础理论面临的第一个困难。而某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节,也是划定管辖区域需要考虑的问题。
2、“原就被”原则的理论困境。在传统的民事诉讼中,由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是最理所当然而应当优先予以考虑的管辖原则。但是,在网络侵权案件中,由于网络本身是一个虚拟的系统,网络空间的行为人在上网时通常无需经过真实的身份认证,该行为人的住所地的确定并不象传统条件下那样便利。同时,在网络侵权案件中,被告往往与原告相距甚远,而且跨国的侵权行为很多,如果适用“原就被”的原则,一来受害人获得司法救济十分困难,不利于保护受害者的正当权益,二来也有损国家司法主权。因此,是否应当继续把被告住所地作为管辖基础,似乎值得重新考虑。
3、侵权行为地的不确定性。网络侵权行为以数字传输为手段,其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则,一个完整的网络侵权行为可以分解如下:第一,具体侵权人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上载、设置超链接、设置URL(统一资源定位器)、转发等行为;第二、侵权人的操作指令以及侵权指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP(Internet接入提供商,即Internet Access Provider)服务器、节点计算机设备、ICP(Internet内容服务提供商,即Internet Content Provider)服务器及其他网络设备(缆线、MODEM、网卡、中继器等)之间进行传播;第三、指令及数据流到达目的服务器,完成相应操作(复制或存储等)。从这一过程分析中可知,网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节,而且在多个网络设备中发生了相应的影响(存储或复制)。因此,在网络侵权案件中,确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间,变得十分困难。
正是由于传统的侵权行为的地域管辖基础存在上述困难,促使了新管辖理论的诞生并提出了各种新的连结因素。

二、有关网络侵权管辖的新理论及连结因素述评

1、网址管辖基础论。有学者认为,网址因为有某种稳定性,可以代替地址,从而构成新的管辖基础,其理由有二:第一,网址具有相对稳定性,网址存在于网络空间中,其位置是确定的,它的变动要通过ISP依照一定程序来进行,所以在特定的时间内它是确定的。第二,网址与管辖区域之间存在一定的关联度。网址与现实空间的关联有两种途径,一是受制于网址的ISP所在的管辖区域,这如同居所与居所地一样;另一是网址涉及到其他网络参加者时与其他参加者所处管辖区域的接触,包括积极接触和消极接触。(6)笔者并不赞同这一观点。
笔者认为,网址不能构成新的管辖基础。首先,在现实空间中,居所是个人生活中心所在地,其与个人的联系是真实可靠的。而网址在网络空间的确定性并不必然指向具体确定的行为个体,比如在偶然在出差地网吧上网的人,就不能单凭网址进行确定。因此网址虽然在网络中的位置是可以确定的,但其地位并不等同于现实空间的居所。美国佐治亚工学院曾在近两万人中作这一个调查,调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。(7)这种个人资料的确定的虚假性无疑会冲淡网址的确定性,而使网址失去确定管辖权的效用。其次,从技术上考虑,上网者完全有可能通过技术手段隐藏真实的网址,从而使他人难以通过网址确定其身份。再次,虽然网址与管辖区域存在一定程度的关联,但数字传输具有全球性的特点,如一个电子邮箱的拥有者可以在世界上任何联网的地方收发电子邮件,而在这种情况下,对方往往难以判断其真实的所在地,因此以网址来确定管辖区域,必然会造成管辖权的难以确定。另外,当网址活动涉及其他参与者时,仅凭与其他参与者的接触也不应成为该区域法院获得管辖的充分理由。因为认识到“全球共享网络,同意上网访问构成足够联系从而建立管辖权的做法会削弱当前的管辖权要件”,1996年8月5日,美国加州南区法院以管辖权不充分为由驳回了加州原告Mc Donugh诉明尼苏达州被告Fallon公司一案。(8从网络的全球性角度进行考察,以全世界都能接触的网址作为确定管辖的基础,也将使一国的司法管辖无限制的扩大到全世界范围,从而侵犯他国主权,产生过多的管辖冲突。在一国之内,同样会导致类似的地区管辖纠纷。
2、取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地很难确定。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的做法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看,应当取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行标的所在地确定一国直接管辖的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看,侵权案件更是如此。(9)笔者不赞成这种观点。
这一管辖理论的立足点主要有二:其一,网络侵权的侵权行为地难以确定;其二,将网络行为直接解释进已有规则将造成过多的管辖冲突。其结论是应以被告国籍或住所及可执行标的所在地确定网络侵权行为的地域管辖。以下分别加以考察。
第一,该理论的立论基础并不充分。虽然在网络空间认定侵权行为地比较困难,但绝非意味着人们将对此无能为力。直接将传统侵权行为地的识别标准运用到网络侵权案件的管辖中,确实可能会造成司法管辖的冲突,但是问题似乎也可以通过改造和发展侵权行为地理论、重新确定侵权行为地的识别标准而解决,侵权行为地管辖原则并未到山穷水尽的时候。放弃侵权行为地管辖,既不符合人们长期以来的管辖观念,也抹杀了侵权行为案件与一般诉讼案件的差别,是否科学、合理有待进一步探讨。
第二,该理论所提倡的被告国籍、住所地及可执行标的所在地是否应当作为网络侵权案件管辖地确定的连结因素,或者在多大程度上可以作为连结因素,仍是个问题。
笔者认为,被告的国籍不应作为确定网络侵权地域管辖的连结因素。理由如下:1、以国籍为连结因素的“法国模型”,(10)因缺乏对内外国当事人的平等保护而早已被多数国家摒弃。2、网络具有不确定性,国籍作为连结因素,其与管辖法域的联系比起网址、居所、侵权行为地等因素与管辖法域的联系还要弱得多。除了身份上的隶属关系之外,一个网络侵权案还应当与法院地具有实质上的某种关联 。3、由于缺乏对外国当事人的平等保护,根据“国籍管辖”确定的法院的判决很难得到外国法院的承认与执行,从而不能达到保护本国国民的利益的目标。
被告住所地虽然是普遍认同的侵权管辖的基础,但是由于前文已加以说明的困难,该管辖基础是否仍然应当占有象从前那样的地位值得重新考虑。至于可执行标的物的标准,则完全不利于保护国家的司法主权而不应当采纳。假设一个网络侵权人是外国人,其财产或其他可执行标的均在国外,但对我国公民、法人实施了侵权行为,我国法院以“可执行标的”在国外为由而放弃对本国公民、法人的司法保护,不能不说是一个悲哀。
3、技术优先论。该理论认为,由于网络发展的不平衡,使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方,像我国的北京、上海和广东的一些地区,ISP、ICP集中,网络技术比较发达,有能力处理有关的技术问题,因此,应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。(11)但是,正如很多学者认为的那样,该理论虽然在短期内有助于网络侵权案件的审理,提高办案质量,但从长远上看,不利于网络在各地的进一步发展,同时也造成对部分案件当事人的损害,剥夺了网络技术相对落后地区法院的管辖权,有失公平和公正。(12)
4、原告所在地法院管辖论。该理论认为,对于网络侵权案件,由于侵权行为地难以确定,所以不宜也不能按照侵权行为地原则决定对案件的管辖权。而且,以被告住所地确定管辖虽然可行却不合理。因为,在网络侵权案件中,被告往往与原告相距甚远,如果生硬地适用“原告就被告”的原则,将给受害人寻求司法救济制造障碍,不利于保护受害者的正当权益。因此,对网络侵权纠纷,应当且只能由原告所在地法院管辖。(13)
笔者认为,这一观点比较充分的意识到“原就被”原则的困境以及网络侵权案件中侵权行为地的不确定性特征,相对其他管辖理论,合理性更大一些,但是仅以原告所在地为确定网络侵权案件地域管辖的连结因素,似乎有些矫枉过正。不过总体上来讲,这一理论的确为我们提供了全新的思路。
5、“最低限度联系”理论。该理论是美国法院“长臂管辖权”理论中的基本理论。根据“最低限度联系”原则,如果一州与诉讼所及的事务有“最低限度联系”,则该州可以对位于该州边界以的人和组织行使管辖权。在实践中,不同法院对于“最低限度联系”有不同的理解,即“最低联系原则”、“有意接受原则”和“营业活动原则”。该理论本质上是扩张的域外管辖权。(14)笔者认为该理论不应支持,但有可资借鉴之处。现结合有关案例进行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中,原告是密苏里州的一家公司,被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址,并在其网址上创建了一个邮递列表,使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。原告于1996年4月向密州东区法院起诉,控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。被告提出了管辖异议,认为密州法院无权管辖,但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为,被告网址的特性并非是被动的,因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”的原则,密州法院有权管辖。(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中,原告是亚利桑那州的一家公司,被告是佛罗里达州的一家公司,两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页,其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识,一个本地的电话号码,一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案,联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。法院认为,被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为,被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说,“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上,就判定该人的居住地法院有管辖权,这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。(16)这两个案例,充分反映了美国法院的“最低联系原则的”的发展轨迹:案例1的观点认为被动的网址不能作为确定管辖的基础,但“交互性”的网址可以构成“最低联系”;案例2认为除了网址之外,还应当具有“有意图地”即“有意接受”才能构成“最低联系”。除了上述两个观点之外,营业活动原则是美国法院在适用“长臂管辖权”时确定“最低联系”的又一标准原则。在Codt V. Ward一案(案例3)中,康涅狄格州法院就适用了这一原则,认为被告通过电话、E-MAIL和聊天室,采用虚假陈述的手段诱导了原告购买股票,构成了与康州的“最低联系”。(17)。
笔者认为,无论是“交互性网址”还是“有意利用”,司法实践证明,美国的“最低限度联系原则”标准具有很大的伸缩性和自由裁量权,不同的法官对于案件的理解不同,导致的结果也可能大不相同。因此,这两种观点,都不应加以推广,尤其在我国部分法官的法律素养、司法良心尚有待提高的情况下,更不应当接纳这一观点。另外,美国在网络侵权司法实践中的“最低限度联系”是一种“接触的管辖权”,这种虚拟的联系有别于现实的联系,使网络使用者可能时时受制于其从未接触的区域的管辖而导致过重的负担。而案例3中的“营业活动原则”,则实际上接近于传统侵权,网络因素所占比例已不那么明显。因此,笔者认为,“最低限度联系”理论仍不足以成为独立的网络侵权管辖原则。但是,笔者认为,该理论中的 “有意接受”具有相当的合理性,因此,在确定侵权行为发生地和结果地时,或可借鉴。关于这一点,将在下文详述。
6、服务器所在地法院管辖论。该理论认为,服务器位置所在地相对稳定,其稳定性比网址更高;服务器位置所在地与管辖区域之间的关联度体现在“服务器”所在地是一种物理位置,与虚拟的“网址”相比,其关联度更高。因此,服务器类似于“居所”,由服务器所在法院管辖网络侵权纠纷案件,与传统的管辖权原则更容易融合。(18)
笔者认为,基于网络的虚拟性,受侵害人直观意识范围内,根本无法确定对方的服务器所在地究竟位于何处,确定起诉法院存在技术上的困难。比如,一个中国网站的服务器完全可能位于美国、英国或者是太平洋上的一个小岛上,而且很多网站拥有不止一个服务器,而这些服务器很可能位于不同的国家或地区。在一个诉讼案件中,要求原告具备网络技术人员的才能,是不切实际的。一个网络侵权行为的过程,又可能涉及不同的IAP和ICP服务器,因此服务器并不具有唯一性,从而有别于传统的居所。作为侵权的结果,比如一篇诽谤文章,可能被通过不同IAP上网的人读到,这样一来,选择服务器所在地就更加困难了。因此,在网络侵权案件中服务器所在地仍不能作为独立的确定地域管辖的连结因素。不过,由于IAP和ICP服务器在网络侵权中的作用不同,在确定侵权行为地时,可以作为参考的因素。
综上所述,笔者认为,上述各种新管辖理论,尚不足以为网络侵权纠纷的地域管辖提供一种恰当的解决方案。

三、笔者的观点:原告住所地、侵权行为地有序管辖原则

笔者对于网络侵权地域管辖的观点如下:
1、原告住所地优先原则。

关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的复函

劳动和社会保障部


关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的复函



广东省劳动厅:   
你厅《关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否进行工伤认定的请示》(粤劳安[1999]346号)收悉。经研究,现答复如下:   
关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题,应该根据具体情况确定。按照《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发[1996]266号)规定,因履行职责遭致人身伤害的,应当认定工伤。对于暂时缺乏证据,无法判定其受伤害原因是因公还是因私的,可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理。待伤害原因确定后,再按有关规定进行工伤认定。其中认定为工伤的,其工伤待遇享受期限从受伤害之日起计算。已享受的疾病和非因工负伤、死亡待遇,应从工伤保险待遇中扣除。   


                                  二000年一月十三日